شرع شوراى نگهبان در برابر قانون مجلس - محسن کدیور
مجله آفتاب، ش 29
چکیده: آقاى کدیور در موضوع نحوه اجراى اصول 94 و 96 قانون اساسى، که به انطباق مصوبات مجلس شوراى اسلامى بر موازین اسلام و مسئولیتشوراى نگهبان در این زمینه مربوط مىشود، سخن گفته است . از نظر وى، تنها وظیفه شوراى نگهبان، تشخیص عدم مغایرت این مصوبات با احکام است و در این زمینه کافى است که تنها یک فقیه نظرى داده باشد تا از مخالف بودن قانون با شرع جلوگیرى کند .
اصل 94 قانون اساسى مىگوید که کلیه مصوبات مجلس شوراى اسلامى باید به شوراى نگهبان فرستاده شود . شوراى نگهبان موظف است آن را حداکثر تا ده روز بعد از تاریخ وصول، از نظر «انطباق بر موازین اسلام و قانون اساسى» مورد بررسى قرار دهد و چنانچه آن را مغایر ببیند، براى تجدید نظر به مجلس بازگرداند; درغیراین صورت، مصوبه قابل اجراست . در اصل 96 آمده است: «تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شوراى اسلامى در خصوص احکام اسلام با اکثریت فقهاى شوراى نگهبان، و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسى، بر عهده اکثریت اعضاى شوراى نگهبان است» .
1 . مترادفهاى حقوقى موازین اسلام در قانون اساسى
مراجعه به تمام اصول قانون اساسى نشان مىدهد که واژههایى از قبیل موازین اسلام یا موازین اسلامى، با حدود ده واژه مترادف، در دیگر اصول قانون اساسى استعمال شده است . در اصل 72 مىخوانیم: «مجلس شوراى اسلامى نمىتواند قوانینى وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمى کشور یا قانون اساسى مغایرت داشته باشد» . تشخیص این امر، به ترتیبى که در اصل 96 آمده، به عهده شوراى نگهبان است . پس اصل 72 مفسر رسمى و قانونى اصل 96 است . «موازین اسلام» ، دقیقا، یعنى «اصول و احکام مذهب رسمى کشور» .
مجموعا یازده واژه مترادف در قانون اساسى به کار رفته است . واژههاى موازین اسلامى، موازین اسلام، موازین شرع، حریم اسلام، احکام اسلام، اصول و احکام مذهب رسمى کشور، یعنى شش تا از این یازده واژه، بهصورت تفننى و با عبارات متفاوت استعمال شدهاند و همه در مباحث مرتبط با مجلس و شوراى نگهبان بهکار رفتهاند . لذا، هیچ تفاوتى، به لحاظ حقوقى در قانون اساسى با هم ندارند . به نظر مىرسد، استفاده از واژه «احکام اسلامى» به مباحثحقوقى نزدیکتر باشد .
2 . مطابقتیا عدم مغایرت با احکام اسلام؟
در اصل 72 «بحث عدم مغایرت» است . در این اصل، مجلس نمىتواند قوانینى وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمى کشور یا قانون اساسى مغایرت داشته باشد . بنابر اصل 91، شوراى نگهبان براى جلوگیرى از مغایرت مصوبات مجلس شوراى اسلامى با احکام اسلام و قانون اساسى، تشکیل مىشود .
به توجه به اصل 94، که در ابتداى مقاله به آن اشاره شد، مىتوان گفت که انطباق بر موازین اسلام راهى براى رسیدن به عدم مغایرت است; اما موضوعیت ندارد . در هیچجاى دیگر قانون اساسى هم، غیر از اینجا، به بحث انطباق اشارهاى نشده است . در اصل 96 هم تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس با احکام اسلام آمده که باز بحث عدم مغایرت است . پس اصول 72، 91، 94، 96، 112، مستندات بحث ما در تشخیص عدم مغایرت است . بر مبناى این اصول، صریحا مىتوانیم بگوییم آنچه که وظیفه شوراى نگهبان است «تشخیص عدم مغایرت» است، نه تشخیص انطباق با موازین یا احکام اسلامى یا هر چیز دیگر .
3 . تشخیص عدم مغایرت
نکته سوم حقوقى این است که قانونگذار از واژه تشخیص استفاده کرده; نه از واژههاى افتاء، استنباط و راى و نظر . یک جا گفته بر اساس موازین اسلامى باشد که در مقام بیان نبوده است; بلافاصله بعد از آن گفته، تشخیص اینکه بر اساس موازین اسلامى ستبه عهده شوراى نگهبان است . واژه «تشخیص» در سه اصل 4، 72 و 96، در این زمینه، بهکار رفته است . تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس با احکام یا موازین اسلامى به عهده اکثریت فقهاى شوراى نگهبان است . مسئله تشخیص، یک بار فقهى و حقوقى جدى دارد . تشخیص با استنباط تفاوت مىکند .
دو اظهارنظر تفسیرى یا مشورتى از جانب شوراى نگهبان در این زمینه قابل ذکر است . نخستسؤال آقاى مرتضى رضوى، نماینده دوره اول مجلس، در خصوص اصل 196 از آقاى هاشمى رفسنجانى، رئیس وقت مجلس شوراى اسلامى است . نماینده مجلس مىپرسد که مراد از تشخیصى که در این اصول قانون اساسى بهکار رفته، یعنى تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس با احکام اسلامى، کدامیک از صور زیر است؟ با اجماع مسلمین; با اجماع فقهاى مسلمین; با فتواى مشهور یا با نظر و اجتهاد خود اعضاى شوراى نگهبان . بعد توضیح مىدهد اگر سه مورد اول باشد، شوراى نگهبان تشخیصدهنده است; و اگر مورد چهارم باشد، شوراى نگهبان فتوادهنده . شوراى نگهبان به امضاى آقاى لطفالله صافى پاسخ داده و گفته است: «اگرچه پاسخ سؤال با دقت در اصول 4، 94 و 96 به وضوح معلوم است البته - من اصلا از این سه اصلى که فرمودند احساس چنین وضوحى نمىکنم - تشخیص مغایرت یا انطباق قوانین با موازین اسلامى، از نظر فتوایى، با فقهاى شوراى نگهبان است» .
بحث اصلى این است که مراد از احکام اسلامى یا موازین اسلامى، که گفتیم اینها با هم مترادفند، دقیقا چیست؟ تا اینجا به این نتیجه رسیدیم که مراد از موازین شرع، چیزى جز احکام شرعى نیست . نکته دوم این است که احکام شرع اعم از احکام اولیه و ثانویه است . مىدانید به احکام شرعىاى که مکلف در شرایط عادى و طبیعى باشد، یعنى در عسر و حرج، اضطرار و ضرورت نباشد، حکم اولیه گفته مىشود . بر مکلفى که در حالت طبیعى نباشد، بلکه به یکى از این عناوین مبتلا باشد، مثلا به اضطرار مبتلا باشد، در این صورت حکم اولیه ساقط مىشود و حکم ثانویه بر او بار مىشود و حکم ثانویه حکم شرعى است . حکم شرعىکلى است و اختصاصى به زمان، مکان و شخص خاصى ندارد . هر دو مطلب در رسالههاى عملیه آمده است . هر دو حکم کلى است هر دو توسط مجتهد استنباط مىشود .
نکته بعدى این است که مراد از احکام شرعى، فتاواى شرعى هستند که از طریق استنباط فقهى به دست مىآید . دقیقا اینجا، مراد از فتوا مقابل حکم است . باید در تفاوت بین حکم و فتوا دقت فراوان کرد که اشتباه نکنیم; چون بارش هم متفاوت است، این مطلب را همه فقهاى گذشته و امروز بیان کردهاند . مهمترین تفاوتها بین فتوا و حکم در کلیت و جزئیت است . فتوا امرى کلى است و اختصاصى به زمان و مکلف خاص ندارد . اینکه مثلا مرتد باید اعدام شود فتواست; اما داورى درباره اینکه عنوان کلى ارتداد بر شخصى خاص صدق مىکند و لذا باید اعدام شود، حکم است . آنچه در مورد سلمان رشدى صادر شد، حکم بود نه فتوا . یک سؤال بسیار مهم این است که مراد از موازین شرع یا احکام شرع در اصول 94 و 96 فتواستیا حکم . در اینجا مراد از احکام شرعى، فتاواى شرعى است . سؤال دیگر، مراد از احکام شرعى، احکام ثابت استیا احکام متغیر؟ علامه طباطبایى با صراحت مىگوید: «مقررات متغیرى که از جانب والى وضع مىشود، اگرچه لازمالاجراست و ولى امر، که به وضع و اجراى آن موظف است، لازمالاطاعة است; ولى در عین حال، شریعت و حکم خدایى شمرده نمىشود» . حکم شرعى آن است که خدا وضع کند; اما حکم متغیر را حاکم وضع مىکند . آنچه حاکم بشرى جایزالخطا وضع مىکند نمىتواند بهطور ثابت در کنار حکمالله قرار گیرد و میزان شرع یا حکم شرع محسوب شود . بنابراین نظارت شوراى نگهبان، در این قسم از احکام منتفى است . در این مسئله، احکام متغیر شرعى، اصلا نیازى به هیئت نظارت یا شوراى نگهبان فعلى ندارد .
آیتالله سید محمد باقر صدر، قوانین اسلامى را به سه بخش تقسیم کرده است: بخش اول، احکام شرعى غیراختلافى، که شامل احکام ضرورى، اجماعى و اتفاقى همه فقهاست . مثلا تعداد نمازها، اصل روزه، اصل حج; دوم احکام شرعى مورد اختلاف بین فقها، که اکثر قریب به اتفاق جزئیات فقهى ما اینگونه است; سوم احکام منطقةالفراغ; یعنى احکام منطقهاى که فارغ از حکم واجب و حکم حرام است . در مورد احکام شرعى که مورد اختلاف فقها نیستند، مىگوید: اینها از احکام ثابت و زوالناپذیرند; یعنى همان ضروریات فقهى . قطعا قانونى که در مجلس یک کشور اسلامى تصویب مىشود، نباید مغایرتى با احکام ثابت غیراختلافى داشته باشد .
اما در مورد احکام شرعى اختلافى، سؤال این است که باید به حکم کدام مجتهد عمل کنیم . مىدانیم که همهاش حکمالله است . حکمالله نسبتبه خود مجتهد و مقلدینش . آیا برویم سراغ فقیهى که احیانا زعامت و زمامدارى را به دست دارد؟ آقاى صدر مىگوید: «نه; لازم نیست . همهاش حکمالله است و هیچ تفاوتى هم با هم نمىکند . شما ببینید بین فتاواى اختلافى که در این زمینه از سوى مجتهدین معتبر صادر شده است، کدام فتوا تناسب بیشترى با رفع مشکلات شما دارد; آن را انتخاب کنید» .
در مسائل فنى، نمایندگان مردم بهتر از هر کسى تشخیص مىدهند که کدامیک از این فتاوا براى رفع مشکلات اجتماعى، تناسب بیشترى دارد .
مىگوید شارع در منطقةالفراغ، تقنین را به مکلفان واگذار کرده است; نه به والى و حاکم . وضع احکام الزامى در این حوزه، با رعایت مصلحت عمومى و در چارچوب قانون اساسى، به عهده نمایندگان مردم است . این حوزه، حوزه احکام متغیر محسوب مىشود . آقاى صدر در رایى متفاوت با آقاى نائینى مىگوید: «فقها باید در این حوزه نظارت بکنند که خلاف شرعى اتفاق نیفتد . در حوزه مباحات و منطقهالفراغ دقتبکنند; نظارت بکنند که حرامى به عنوان قانون وضع نشود» .
سؤال بعدى این است که آیا میزان شرع یا احکام شرع، شامل حکومت ولایى، حکم حکومتى و حکم مصلحتى مىشود یا نه؟ پاسخ صددرصد منفى است; زیرا حکم ولایى، حکم حکومتى یا حکم مصلحتى از احکام متغیرند . حکم متغیر، حکم شرعى به حساب نمىآید . پس وقتى قانونگذارى گفته است احکام شرعى، موازین شرعى، احکام اسلام یا شبیه اینها، منظورش احکام ثابتبوده است . پس شوراى نگهبان شرعا حق رد کردن مصوبات مجلس را به دلیل مخالفتبا حکم حکومتى ولىفقیه ندارد; دیگر چه رسد به اظهارنظر، رهنمود و تمایل ولى فقیه . میزان شرع، یعنى آنچه که توسط خدا، رسول صلى الله علیه و آله و حداکثر ائمه علیهم السلام وضع شده و لاغیر .
راهحل مسئله
راهحل ایجابى من این است که اگر قانونى که در مجلس تصویب مىشود با فتواى حتى یک فقیه معتبر انطباق داشته باشد، احدى حق ندارد آن را خلاف شرع اعلام کند، حتى یک نفر منتهى فقیه معتبر . در مواردى که احتمال بحثشرعى وجود دارد، مستندات مصوبههاى مجلس باید ذیلش نوشته شود . مستندات این قانون، فتواى مرجع تقلید است . اگر مجلس مىخواهد در حوزه زنان قانونى تصویب کند، آن را براى تایید به مرجع تقلید ارجاع مىدهد . مثلا در مورد شهادت زن یا کنوانسیون منع شکنجه، فتوا داریم; فتوایى بالفعل و کاملا همسو با اکثریت نمایندگان مجلس . باعث تعجب است که در چنین مواردى که فتوا داریم، مىگویند خلاف شرع است! یعنى مراجع مسلم تقلید نمىفهمند، اما شش نفر از حجج اسلام و فضلاى شوراى نگهبان مىفهمند; حال آنکه سن برخى از آقایان نصف دوران تدریس مراجع تقلید ما نیست .
اما آیا اکثریت فقهاى شوراى نگهبان صلاحیت دارند نظر و راى و استنباط شخص خود را ملاک عدم مغایرت با شریعت قلمداد کنند؟ به نظر من نه تنها لازم نیست; بلکه اصولا هیچ اعتنایى به فتوا و استنباط شخصى فقهاى شوراى نگهبان، در مخالفتبا مصوبات مجلس نمىتوان کرد .
سؤال دیگر این است که آیا وظیفه قانونى فقهاى شوراى محترم نگهبان، به نص قانون اساسى «تشخیص» استیا چیز دیگر . قانون اساسى براى فقهاى شوراى نگهبان، در این حوزه، هیچ وظیفهاى جز تشخیص تعیین نکرده است . تشخیص به لحاظ فقهى و به لحاظ حقوقى کاملا مشخص است . تشخیص استنباط نیست .
شوراى نگهبان تنها در صورتى حق دارد مغایرت مصوبات مجلس با احکام شرع را اعلام کند که یا صحت استناد راى فقهى به فقیه برایش احراز نشود و یا مفتى را معتبر نشناسد; اما حق بحث در محتواى فتوا را ندارد; یعنى شرعا مجاز نیست محتواى فتواى یک فقیه معتبر را، به دلیل اینکه مخالف نظر شوراى نگهبان یا ولىفقیه است، خلاف شرع اعلام کند .
اشاره
1 . دقت نظر مورد بحث آقاى کدیور در متنهاى حقوقى ضرورى است و به کار رفتن چند واژه مترادف در اصول مختلف قانون اساسى، کارى شایسته نیست; هرچند در موضوع مورد گفتوگو، چنان که خود آقاى کدیور نشان داده است، با مراجعه به اصول مختلف، ابهامزدایى مىشود و مقصود قانونگذار روشن مىگردد . اما یک نکته قابل تامل وجود دارد و آن اینکه مقصود قانونگذار از واژههایى مانند «اسلام» ، «احکام اسلام» ، «اصول و احکام مذهب رسمى» ، «موازین اسلام» و ... اسلام یا احکام اسلام به کدام معناست . آیا مقصود از «اسلام» ، همان چیزى است که بر رسولالله نازل شده است; یا چیزى که دانشمندان از آن مىفهمند; یا چیزى که مردم به آن عمل مىکنند؟ به عبارت دیگر، اسلام واقعى، اسلام ظاهرى یا اسلام تحققیافته; کدامیک مراد است . روشن است که مقصود قانونگذار، معناى سوم نیست; زیرا تشخیص انطباق قوانین با آنچه مردم به آن پابندند، بیش از آنکه کار فقیهان باشد، در تخصص جامعهشناسان است . معناى دوم نیز طریقى به معناى اول است و خودش موضوعیت ندارد; زیرا اسلام ظاهرى، یا آنچه دانشمندان از اسلام فهمیدهاند، صرفا طریق دستیابى به خود اسلام است . اگر به دنبال کسب علم و معرفت به چیزى هستیم، خود آن علم موضوعیت ندارد، بلکه هدف ما رسیدن به خود آن چیز است . بنابراین هنگامى که از اسلام یا احکام اسلامى سخن به میان مىآید، اسلام واقعى مدنظر است، هرچند که ما از طریق اسلام ظاهرى به آن دسترسى پیدا مىکنیم و اگر هم در جایى به خطا رفته باشیم، پس از کشف خطا، آنچه را تاکنون گمان مىکردیم رها مىکنیم و به آنچه فکر مىکنیم که اسلام واقعى است، روى مىآوریم . این نشان مىدهد که درهرحال به دنبال اسلام واقعى هستیم .
آقاى کدیور، در جایى از گفتار خود، مىگویند: «اگر آنچه که درست استبگوییم، این نظر شرعى ماست; نظر شرعى دیگران هم آن است . هر دو نظر هم حکمالله ظاهرى است» . در اینکه هر دو نظر حکمالله ظاهرى هستند، بحثى نیست; اما اینکه هر دو را شرعى بدانیم، درست نیست . شرع یک چیز بیشتر نیست و خلاف شرع هم یک معنا بیشتر ندارد .
2 . اگر شرع اسلام یک چیز است، هیچ فقیهى نمىتواند احکام متضاد با آنچه خود استنباط کرده یا مىکند را شرعى بداند; زیرا اگر چنین کند، باید اعتراف کند که آنچه خودش فهمیده خلاف شرع است . به عنوان مثال، اگر یک مجتهد تصرف در مالى را واجب بداند و مجتهد دیگر آن را حرام بداند، نمىتوان هر دو فتوا را مطابق شرع دانست; زیرا دو امر متضاد قابل جمع نیستند . بنابراین مجتهدى که تصرف را واجب مىداند، نمىتواند نظر مجتهد دیگر را شرعى بداند . پس، نمىتوان براى فقهاى شوراى نگهبان وظیفه تعیین کرد که ملاک شرعى بودن را نظرات دیگر مجتهدان، و لو یک مجتهد، بگیرند . بلکه آنان باید به فتواى خود عمل کنند; یا دستکم به فتواى مشهور پایبند باشند و یا از باب ولایتحاکم، به فتواى وى مراجعه نمایند . هر طرح دیگرى، نمىتواند مبناى منطقى و علمى داشته باشد .
3 . بر اساس طرح آقاى کدیور، دیگر نیازى به فقهاى شوراى نگهبان نیست; زیرا کافى است که نمایندگان مجلس در هر مصوبهاى که موضوع انطباق یا عدم انطباق با شرع است، فتواى یک فقیه را ضمیمه کنند . از طرفى شرط فقاهت نیز زاید است; زیرا با اطلاعاتى در حد مقلد نیز مىتوان تشخیص داد که یک قانون، منطبق با یک فتوا هستیا خیر . طبق نظر آقاى کدیور، چون و چرا در محتواى فتواى دیگران هم نباید کرد . همچنین این طرح، نوعى دور زدن قانون اساسى و بىثمر کردن اصلهاى 72 و 96 آن است . زیرا پیدا کردن فتوا در مسائل جارى و همسو با جریانات سیاسى جامعه، کارى چندان دشوار نیست . اگر هم چنین فتوایى، بالفعل، وجود نداشته باشد، مىتوان سفارش ساخت آن را داد . چنانکه در پارهاى مسائل سیاسى و جریانات اجتماعى که مىتواند مورد بهرهبردارى گروههاى سیاسى خاص قرار گیرد، این اتفاق افتاده است . آخرین نمونه آن، فتوایى است که براى توجیه عمل دست دادن زن برنده جایزه صلح نوبل، با مردان نامحرم صادر شد . جالب اینجاست که اکثریت مجلس و روشنفکران همسو با آنان، در مسائل حساس و مورد نزاع، همواره فقیهانى را یافتهاند که همسو با آنان فتوا دهند، حتى اگر مخالف مبانى فکرى اولیه خود آن فقیهان باشد . به هر حال، باب تغییر فتوا باز است و اجتهاد پویاى (!) شیعه نیز پاسخگوى نیاز است .
4 . آقاى کدیور با دیدن لفظ «تشخیص» در قانون اساسى، گمان کردهاند که مقصود از آن، صرفا یک انطباق ساده قانون با فتواى یکى از مراجع است . درحالىکه لفظ «تشخیص» در اصول 4، 72 و 96 قانون اساسى، دقیقا مفهوم استنباطى دارد; زیرا در این اصول از تشخیص انطباق با موازین اسلامى یا شرع یا احکام اسلام و مانند آن سخن رفته است و چنانکه در بند اول یادآور شدیم، مقصود از این واژهها، معانى واقعى آنهاست . فهم انطباق با اسلام، جز از طریق استنباط فقهى امکانپذیر نیست . هنگامى که در اصل 72 قانون اساسى مىخوانیم: «مجلس شوراى اسلامى نمىتواند قوانینى وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمى کشور یا قانون اساسى مغایرت داشته باشد» ، پر واضح است که مقصود قانونگذار از «اصول و احکام مذهب رسمى کشور» ، فتواى یک مجتهد نبوده است; بلکه اصل دین مورد نظر بوده است و در ادامه، تشخیص این امر به عهده شوراى نگهبان گذاشته شده است . این به معناى آن است که فهم شوراى نگهبان از اصول و احکام مذهب رسمى کشور، ملاک مغایرت یا عدم مغایرت است . فهم اصول و احکام نیز، با توجه به قید فقاهت در شرایط اعضاى این شورا، فهم غیرتقلیدى است . پس، همانگونه که در نامه آقاى صافى در جواب سؤال آقاى رضوى آمده است، «نظر فتوایى» فقهاى شوراى نگهبان ملاک است .
5 . آقاى کدیور مىگویند که «مراد از احکام شرعى، فتاواى شرعى است; نه احکام حکومتى بنابراین فقهاى شوراى نگهبان نمىتوانند با استناد به احکام حکومتى رهبر، مصوبات مجلس را رد کنند .» اما ایشان مشخص نکردند در صورتى که رهبرى نظام، چیزى را خلاف مصالح کلى نظام دانستند، شوراى نگهبان چگونه مىتواند مصوبات مغایر با نظر رهبرى را رد کند . گویا از نظر آقاى کدیور، تشخیص رهبرى در این موارد لازمالرعایه نیست! درحالىکه این مطلب با اصل 110 قانون اساسى که اختیارات رهبرى را در تعیین خطمشى کلى نظام و نیز مطلقه بودن اختیارات رهبرى را برمىشمرد، منافات دارد . البته در یک جمله غیرقطعى گفتهاند که «حالا اگر مىگفتبا قانون اساسى مغایر است، باز شاید محملى داشته باشد» . به نظر مىرسد مىتوان همین شیوه را در پیش گرفت و اینگونه موارد را از باب مغایرت با قانون اساسى به حساب آورد .