ولایت حاکم بر ممتنع/محسن اسماعیلی
بررسى واژگانى
الف) واژه «حاکم»
عموم واژه شناسان، «حکم» را به معنای منع گرفته و حاکم را نیز بر همان اساس معنا می کنند. به عنوان نمونه راغب اصفهانی در کتاب مفردات خویش می نویسد:
«اصل واژه حکم از منع است برای اصلاح و لذا به افسار چهار پایان «حکمة» گفته می شود… و حکم به چیزی یعنی قضاوت به این که چنین است یا چنان نیست، با صرف نظر از این که این قضاوت الزامی برای دیگران به وجود بیاورد یا نه،…و به کسی که میان مردم حکم می نماید حاکم و حکام گفته می شود.»1
مرحوم طریحی با اشاره به این که حکم در متون اسلامی به معنای «علم، فقه و قضاوت به عدل» آمده است، در مورد «حکم» که یکی از اسامی خداوند متعال است می فرماید:
«مقصود از حکم، حاکم است چون خداوند مردم را از ستم ها منع می نماید.»2
اما ابن اثیر این اسم از اسمای حسنی را به معنای قاضی دانسته و علت تسمیه حاکم به این نام را منع ستمگر از ستم کاری می داند.3در مقابل ابن منظور، که از مشهورترین واژه شناسان عرب است، حاکم را تنفیذ کننده حکم می داند.4
با توجه به آن چه که نقل شد، یکی از فقها می نویسد:
«با جست وجو در کتاب و سنت روشن می شود که واژه های حکم، حکومت، حاکم و حکام بیش تر در مورد قضا و قاضی به کار می روند، اگر چه در معنای ولایت عامه و والی نیز استعمال می گردند.»5
ایشان سپس با ذکر شواهدی از آیات و روایات تأکید می نمایند که حکم و مشتقات آن به هر دو معنا به کار رفته و می رود و بالاخره این نکته را می افزایند که:
«بین این دو معنا «قضاوت و زعامت» اشتراک معنوی وجود دارد نه اشتراک لفظی، زیرا هم قاضی و هم والی با کلام و دستور خود از فساد منع می نمایند و «بلکه باید گفت» قضاوت شعبه ای از زعامت است و قدرت آن در خارج، غالبا از ناحیه قدرت زعیم و نیروهای اوست وگرنه قاضی به تنهایی توان منع کردن و اجرای دستور را ندارد.»6
تذکر این نکته بی مناسبت نیست که اهتمام فقهای عظام در کاوش پیرامون واژه حکم و حاکم، به دلیل حساسیت آن و ورود در بسیاری از متون مهم و به ویژه مقبوله عمر بن حنظله است. در این روایت که از محکم ترین مدارک روایی ولایت فقیه می باشد، امام صادق «ع»، در حدیثی مفصل می فرمایند «…فانی قد جعلته علیکم حاکما»7 و لذا این بحث پیش آمده است که مقصود از حاکم در این روایت چیست? قاضی یا زعیم یا هر دو?
برخی معتقدند در صورت تجرد از قرائن این واژه به معنای رهبر است که قضاوت نیز شأنی از شئون او است. برخی دیگر نیز با دلایلی، از جمله «مشهوره ابی خدیجه»، حاکم را به معنای قاضی گرفته و لذا ولایت مستفاد از مقبوله برای فقها را در همین محدوده مقید می کنند.8
بدون آنکه نیازی به بررسی این اقوال و مستندات آن داشته باشیم، به نظر می رسد در مورد این قاعده معنای حاکم روشن و به قرینه تناسب موضوع و حکم، مستغنی از بحث زایدی باشیم. آن چه از مجموع مباحث این باب اقوی به نظر می رسد وجود اشتراک معنوی در کلمه حاکم است. توضیح این که می توان گفت حکم به معنای «دستور» است که برحسب مورد گاه دستور قضایی است «که حاکم به آن قاضی نامیده می شود» و گاه نیز دستور ولایی و اجرایی است که به تعبیر رایج حکم حکومتی نامیده شده و از حاکم به معنای والی و مرجع قدرت اجرایی صادر می گردد. بنابراین این طور نیست که کلمه حاکم در برخی از آیات و روایات به معنای قاضی و در برخی دیگر به معنای والی به کار رفته باشد، بلکه این واژه در همه آن ها به یک معنا یعنی دستور دهنده است که برحسب مورد می تواند قاضی یا والی بوده باشد.9
در این قاعده، از آن جا که بحث تمیز حق از باطل و شناخت و معرفی ذی حق از غیر او مطرح نیست قضاوت مناسبت چندانی نداشته و نیاز به اعمال قدرت و اجبار سرکشان می باشد که طبیعتا در اختیار والی است و اگر هم احیانا در گذشته تاریخ مشاهده می شود که قضات دارای قدرت اجرایی و نیروهای انتظامی بوده اند به دلیل تفویض اختیارات از ناحیه ولات بوده است.10
خلاصه این که، با توجه به موارد دیگر کاربرد کلمه حاکم در فقه، به نظر می رسد مقصود از این واژه در اینجا عبارت است از «فقیه جامع الشرایط که علاوه بر سمت قضا و سمت دادستان، سمت محتسب به معنای عام آن را دارا بوده و دارای صلاحیت اداری وسیعی است.11 زیرا چنان که می دانیم شئون فقیه جامع الشرایط متعدد بوده و علاوه بر ولایت بر افتا و ولایت زعامت، دارای ولایت قضایی نیز بوده و نه تنها قضاوت در اختیار اوست بلکه هر کس دیگری نیز جهت تصدی این امر باید مأذون و منصوب از ناحیه وی باشد.12
در همین جا باید به این نکته اشاره نمود که تفسیر حاکم در قاعده مذکور به والی و زعیم به معنای آن نیست که او شخصا بایستی در این امور دخالت نماید بلکه همان گونه که در مباحث اجتهاد و تقلید به تفصیل مورد بحث فقها و اصولیین قرار گرفته است فقیه جامع الشرایط که زمام تمام امور جامعه را در دست دارد، می تواند اختیارات خود در بخش قضا «یا برخی بخش های دیگر را» به سایرین تفویض نماید. تاریخ نیز گواه آن است که حکّام شرعی، حتی در زمان بسط ید، اعمال چنین ولایت هایی را به قضات منصوب تفویض می نموده اند13و چاره ای جز همین هم برای اداره هر چه بهتر جامعه وجود نداشته است. البته تفویض این امر مانع از اعمال آن از سوی شخص ولیّ و زعیم نمی شده است چنان که در سیره نبوی و علوی نیز مشاهده می گردد.14
به هر حال، امروزه نیز، بدون تردید این امور در حوزه وظایف و اختیارات قضات قرار گرفته و مراجع صلاحیت دار دادگستری هستند که به این گونه مسائل رسیدگی می کنند. به همین دلیل است که مثلا در مواد 1111،1129 و 1130 قانون مدنی سخن از محکمه و اجرای حکم او به میان آمده است.15
خلاصه این که حاکم در این جا به معنای زمامدار جامعه است و به همین دلیل است که این قاعده در لسان بسیاری از فقها به عنوان «السلطان ولی الممتنع» مطرح شده و یا به جای حاکم، واژه امام را استعمال نموده اند.16
ب) واژه «ولی»
این واژه برگرفته از مصدر خود یعنی «ولایت» است که دارای معانی فراوانی است. آن گونه که اکثر اهل لغت گفته اند کلمه «ولایت» به فتح واو به معنای نصرت و دوستی است، در حالی که همین کلمه به کسر واو معنای امارت و سرپرستی را می دهد.17 برخی نیز احتمال داده اند که هر دو کلمه به معنای قرابت باشد که بی مناسبت با سلطه و سرپرستی نیز نیست.18
به هر حال، تردیدی نیست که مقصود از «ولیّ» در این جا همان دارای حق تصرف و سرپرستی امور دیگری است، کسی که در مواقع ضروری می تواند دیگری را اجبار به ترک یا فعل امری نموده و یا خود رأسا از جانب او اقدام نماید.
به تعبیر یکی از نویسندگان «ولیّ» در فرهنگ حقوقی ما عبارت است از «کسی که به حکم قانون اختیار دیگری یا دیگران را در قسمتی از امور دارا می باشد خواه در امور خصوصی «مانند: ولایت پدر و جد نسبت به صغیر» و خواه در امور عمومی مانند اختیار هر یک از کارمندان دولت در حدود شغل خود. به همین جهت هر یک از کارمندان دولت را در فقه والی و جمع آن ها را ولات «بضم واو» می گفتند.»19
چنین ولایتی که از نوع ولایت تشریعی است به ادله اربعه برای پیامبر اکرم و ائمه اطهار ـ سلام الله علیهم اجمعین ـ وجود داشته و اثبات آن برای فقیه جامع الشرایط همان چیزی است که به عنوان ولایت در تصرف «علاوه بر ولایت در فتوی و قضا» مورد بحث در کتب فقهی است.20
ج) واژه «ممتنع»
ممتنع که اسم فاعل باب افتعال و از ریشه «منع» می باشد به معنای امتناع کننده است; یعنی «کسی که از امری یا کاری باز ایستد و سرپیچی کند.»21 هم چنین ممکن است این واژه به معنای «محال و غیرممکن»22 نیز به کار رود.
امتناع در این قاعده در معنای نخست به کار رفته و با نگاهی به تمامی موارد جریان قاعده معلوم می گردد که مقصود فقها از ممتنع کسی است که از انجام تکالیف قانونی خویش استنکاف ورزیده و یا از رسیدن صاحبان حق به حق خویش جلوگیری می نمایند مانند خودداری زوج از پرداخت نفقه با وجود تمکن یا امتناع شریک از تقسیم مال الشرکة با وجود نداشتن ضرر.
از آن چه گفته شد پیداست که، آن گونه که برخی پنداشته اند، این قاعده در بر گیرنده مواردی نیست که انجام امری «محال و غیرممکن» باشد بلکه برای تحقق موضوع قاعده، ضروری است به رغم امکان انجام عملی، مکلف از انجام آن خودداری نماید. به سخن دیگر آن چه موجب ولایت حاکم بر ممتنع می گردد امتناع اختیاری است نه امتناع قهری.23
نکته جالبی که در همین جا مورد تیزبینی و دقت نظر فقها قرار گرفته است آن است که آیا مقصود از ممتنع کسی است که حتی به رغم اجبار حاکم از امتناع خویش دست بر نمی دارد یا برای اعمال ولایت حاکم تنها سرپیچی اولیه کافی بوده و نیازی به اجبار وی از سوی حاکم نیست?
بسیاری از بزرگان فقه در ضمن مواردی که به قاعده استناد نموده اند اجبار را لازم دانسته و مقصودشان از ممتنع کسی است که ولو بالاجبار از انجام وظیفه خودداری می نماید. برای نمونه می توان در این زمینه از شیخ مفید24، شیخ طوسی25، ابن حمزه26، ابی الصلاح حلبی27، محقق28 و علامه 29 نام برد که در بحث امتناع محتکر از فروش اموال احتکار شده و نیز سایر مباحث به لزوم اجبار اشاره نموده اند.
شیخ انصاری در مسئله امتناع دائن از قبول دین، ضمن پذیرش همین نظریه، از مرحوم محقق کرکی و نیز ابن ادریس نقل خلاف نموده و به آنان نسبت می دهد که حاکم بدون اجبار اولیه دائن، می تواند به استناد ولایت بر ممتنع اقدام به قبض دین نماید30 ولی با توجه به ادله ای که خواهد آمد و نیز فتوای همین بزرگواران در سایر موارد مربوط به امتناع،این سخن قابل پذیرش نبوده و لذا شهید اول در کتاب «دروس» پس از نقل این قول از ابن ادریس آن را بعید می شمارد.31 صاحب جواهر و شیخ انصاری نیز این استبعاد را تأیید می نمایند.32
به هر حال آن چه درست تر به نظر می رسد آن است که در مرحله نخست اجبار ممتنع ضروری است، زیرا برای ملکیت «مثلا» دائن نسبت به آنچه مدیون می پردازد به دو عنصر نیازمندیم: یکی قبض وی و دیگری رضایت او، و امتناع تنها لزوم وجود رضایت را ساقط می کند نه آن که ضرورت اصل قبض را نیز از بین ببرد. قبض، ولو اجبارا، در این جا ممکن است و دلیلی بر سقوط ضرورت آن در دست نیست، علاوه بر این که انجام عمل به دلیل اکراه و اجبار به حق و عادلانه در حکم انجام آن از روی اختیار است.33 افزون بر این استدلال و این که این قول موافق ادله قاعده34 بوده و اجماع بر آن نیز ادعا شده است35، نتیجه اجرای اصل عملی نیز همین می شود زیرا ولایت بر دیگری خلاف قاعده بوده و در موقع شک نفی می گردد.
مفهوم کلی قاعده و شرایط اجرای آن
با شناختی که از واژگان این قاعده فقهی به دست آوردیم، اکنون می توان مفهوم کلی آن را چنین بیان کرد: هر گاه کسی از ادای حقوق دیگران خودداری ورزیده یا از انجام تکالیف قانونی خویش امتناع ورزد و یا مانع رسیدن افراد به حقوق خود گردد، حاکم جامعه اسلامی «و نه هر فقیهی» یا منصوبین وی می توانند به قائم مقامی از او عمل نموده و آن چه را که وظیفه او است از باب ولایت به انجام رسانند. بنابراین، امتناع و نیز وجود حاکم دو شرط اساسی در جریان این قاعده اند. شرط دیگر مطالبه و درخواست ذی حق است که اینک به اختصار مورد بحث قرار خواهند گرفت.
الف) احراز امتناع:
در این قاعده نیز همانند سایر قواعد فقهی، اولین شرط برای اجرای قاعده احراز موضوع و یا به تعبیر فقها «عقد الوضع» قاعده می باشد. به بیان دیگر احراز «امتناع» نخستین نکته ای است که باید در نظر گرفت و تا حاکم کسی را به واقع «ممتنع» نشناسد نخواهد توانست از باب ولایت بر ممتنع اقدامی نماید. درست به همین دلیل است که در تمام موارد استناد به قاعده، قبل از هر چیز سخن از اجبار و الزام ممتنع به میان آمده است. به طور مثال چنان که خواهیم دید حاکم اسلامی پیش از آن که اموال احتکاری را خود به فروش برساند، به عقیده فقها لازم است که محتکر را مجبور به فروش نماید و تنها در صورت خودداری اوست که حاکم اعمال ولایت می نماید.
ضرورت اجبار و الزام ناشی از چیزی جز احراز امتناع نیست و لذا حتی در مسئله طلاق به دلیل عجز شوهر از انفاق نیز اجبار را پیش از طلاق ولایی لازم دانسته اند و این معنایی نخواهد داشت مگر به منظور اثبات عجز و در عین حال امتناع از طلاق.36 مراجعه به بخش پایانی این نوشتار به خوبی بیانگر نکته یاد شده می باشد.
توجه به اصل عملی نیز ما را به همین نتیجه رهنمون می سازد، زیرا بدون شک اصل اولیه عدم ولایت هر کس نسبت به دیگران است و ثبوت ولایت نیازمند به دلیل است.37 از این رو در مواردی که نسبت به وجود ولایت تردید شود، به نفی آن حکم می شود. برای اطمینان به ثبوت ولایت و مشروعیت عمل، حاکم ابتدا بایستی صدق «امتناع» را احراز نماید.
ب) وجود حاکم:
ولایت بر ممتنع تنها برای حاکم یا منصوبین از سوی وی ثابت است، زیرا چنان که خواهیم گفت هدف اساسی و مبنای وضع چنین حکمی حفظ نظم اجتماعی و جلوگیری از ظلم و هرج و مرج است و تحقق چنین هدفی جز با واگذاری امر به حکومت ممکن نیست.
با توجه به همین نکته است که برخی از فقها تصریح کرده اند که در مواردی نظیر خودداری دائن از قبول دین، مدیون نمی تواند رأسا اقدام به اجبار ممتنع نماید.38 اجازه اقدام خودسرانه به افراد نقض غرض و موجب هرج و مرج خواهد بود.
در همین جاست که پاسخ به این سؤال نیز روشن می شود که آیا در صورت فقدان حاکم یا عدم امکان دست یابی به وی، ولایت بر ممتنع به «عدول مؤمنین» منتقل می گردد یا نه? فقهایی همانند امام خمینی که این ولایت و به طور کلی ولایت فقیه را بر مبنای فوق پذیرفته و آن را بر اساس حسبه و معروف استوار نساخته اند با پاسخ منفی به این پرسش معتقدند این ولایت به عدول مؤمنین منتقل نمی گردد.39 در مقابل کسانی که مانند شیخ انصاری ولایت فقیه را بر مبنای حسبه و معروف بودن آن پذیرفته اند به ناچار در فرض مذکور چنین ولایتی را برای عدول مؤمنین ثابت می دانند.40 خلاصه این که به نظر می رسد پاسخ به این سؤال بستگی به آن دارد که مستند فقهی قاعده ولایت حاکم بر ممتنع را چه بدانیم.
ج) تقاضای صاحب حق:
به نظر می رسد مطالبه و تقاضای صاحب حق را نیز باید یکی دیگر از شروط اعمال ولایت بر ممتنع به شمار آورد. به بیان دیگر مراجعه وی به حاکم است که زمینه دخالت او را به وجود می آورد. برای اثبات این شرط می توان به هدف از وضع قاعده اشاره کرد. در صورتی که صاحب حق، از مطالبه حق خود چشم پوشی نماید موضوعی برای حفظ نظم عمومی، احقاق حق و جلوگیری از مخاصمه و درگیری پیش نمی آید. اصل عملی نیز که پیش از این یاد شد، مقتضی عدم ولایت در مواردی است که به علت عدم درخواست ذی حق، نسبت به ثبوت ولایت تردید می نماییم.
فقهای عظیم الشأن، گرچه به صراحت این نکته را بیان نکرده و در موارد استناد به قاعده مطرح ننموده اند، اما در برخی مسائل نظیر طلاق زوجه غایب مفقود الأثر41 و یا طلاق زنی که ظهار شده است42 به این شرط توجه کرده و تأکید کرده اند که در صورت رضایت زن و صبر او بر وضع موجود حاکم نمی تواند اقدام به طلاق وی نماید.
نظیر همین شرط در ضمن شرایط صدور حکم افلاس نیز مطرح شده است.43 روشن است که اشتراط درخواست صاحب حق در اعمال این قاعده مربوط به مواردی است که حق الناس در بین بوده و ممتنع در ارتباط با شخص یا اشخاص دیگری نگریسته می شود.44
مدارک و مستندات فقهی قاعده
1) دلیل عام
اکثر فقهای بزرگوار برای استناد به این قاعده نیازی به استدلال و ارائه دلیل ندیده وبه عنوان اصلی مسلم وخدشه ناپذیربه قاعده ولایت حاکم بر ممتنع نگریسته اند.
سرّ چنین برداشتی یا وضوح حکم و پشتوانه روشن عقلی آن بوده است «که به آن خواهیم پرداخت» و یا این که ادله ولایت فقیه را کافی و بی نیاز کننده از این بحث می دانسته اند. توضیح این که «ولایت فقیه» وسعه آن و شئونی که مجتهد جامع الشرایط داراست از ژرف ترین و در همان حال کهن سال ترین مباحث فقهی است. شاید بتوان گفت هیچ فقیهی در اصل ثبوت این ولایت تردید نداشته و به تعبیر مرحوم صاحب جواهر: «کسی که در این امر تردید نماید اصلا طعم فقه را نچشیده و از رموز سخنان معصومین چیزی نفهمیده است.»45
آری، آن چه مورد بحث واقع شده محدوده این ولایت و سعه یا ضیق آن است که در نتیجه برخی قائل به عمومیت ولایت فقیه شده و برخی دیگر آن را در برخی مرزها محدود ساخته اند. اما به هر حال و بنا بر هر دو قول ولایت بر ممتنع پذیرفته شده است.
به همین دلیل در بسیاری از موارد پس از حکم به ولایت حاکم بر ممتنع، آن را نتیجه ولایت مجتهد و ناشی از جعل این حق برای او می دانند.46 با چنین بینشی ما نیازی به بحث از مدارک و مستندات این قاعده، به طور خاص، نداشته و باید آن را به بحث ولایت فقیه موکول نماییم، چنان که برخی نیز همین را پسندیده اند، اما در این نوشتار، با چشم پوشی از ادله ولایت فقیه و مباحث مربوط به آن، به طور گذرا به ادله ای خواهیم پرداخت که می تواند جداگانه نیز مورد توجه واقع گردد.
نکته دیگری که نباید ناگفته گذاشت آن است که عبارت «الحاکم ولی الممتنع»، در هیچ یک از متون روایی نیامده47 و این عبارت، با چنین الفاظی، اصطیاد از قواعد کلی و روایاتی است که با همین مضمون سخن می گویند. به همین جهت است که از این قاعده با تعابیر مختلفی یاد شده است. در اکثر کتاب های قدیمی نظیر مقنعه، نهایة، وسیله، اصباح الشیعه48 و… تعبیر به «سلطان» شده است. شیخ انصاری نیز چنین تعبیر می کند که «السلطان ولی الممتنع».49
برخی از فقها نیز از واژه «امام» بهره برده اند که قطعا مقصودشان حضرات معصومین نبوده50 و همان «حاکم» و زمامدار را در نظر داشته اند که در کلمات متأخرین متداول شده است. جالب این که ابن ادریس با جمع بین هر دو واژه چنین می فرماید: «کان علی السلطان و الحکام من قبله…»51 از این نکته ارتباط قاعده با ولایت فقیه تأیید شده و نشان می دهد مقصود از «حاکم» در این قاعده فقیه جامع الشرایط است که قضات منصوب از ناحیه او نیز صلاحیت اعمال این ولایت را دارند.
پس از این مقدمه و با تأکید دوباره بر این که آن چه خواهد آمد، دلایلی غیر از ادله عام مربوط به اثبات ولایت فقیه است به بررسی ادله خاص می پردازیم و گرنه همان ادله عام نیز برای اثبات این قاعده کافی خواهد بود.
2) ادله خاص
الف) روایات:
گفته شد که «الحاکم ولی الممتنع»، به این شکل در روایتی نیامده است، اما مضمون آن را در برخی روایات می توان یافت. این روایات در ابواب مختلف وارد شده و با چشم پوشی از ضعف سندی که در برخی از آن ها است دلالت بر ولایت حاکم جامعه اسلامی یا قضات منصوب از ناحیه او بر ممتنعین دارند.
الف ـ 1) روایت سلمة بن کهیل «در باب دین»
عن سلمة بن کهیل، قال: سمعت علیا علیه السلام یقول لشریح: «انظر الی اهل المعک و المطل و دفع حقوق الناس من اهل المقدرة و الیسار ممن یدلی باموال الناس الی الحکام، فخذ للناس بحقوقهم منهم و بع فیها العقار و الدیار فانی سمعت رسول ا…«ص» یقول: «مطل المسلم الموسر ظلم للمسلم» و من لم یکن له عقار و لا دار و لامال فلا سبیل علیه….»52
گر چه برخی سلمة بن کهیل را ضعیف دانسته اند53 اما ظاهرا در دلالت روایت بر مفاد قاعده تردیدی وجود ندارد54 و لذا شیخ طوسی نیز در کتاب بسیار مهم نهایه با استناد به این روایت قاعده مورد نظر را جاری می نماید.55
بر اساس این روایت، حضرت علی«ع» به شریح، که قاضی مشهور و منصوب وی است، می فرماید: اگر مدیونی، با وجود توانایی و گشایش، از ادای دیون خویش خودداری می ورزد، با فروش خانه و باغ «و سایر اموال او»، حقوق دیگران را استیفا کن.
با توجه به ادامه روایت56، لحن کلمات و این که شریح دارای شخصیت ویژه ای نزد حضرت علی «ع» نبوده است بعید به نظر می رسد که بتوان روایت را حمل بر مورد خاص و تفویض ولایت به شخص شریح نمود. حتی، اگر چنین هم باشد، اصل وجود چنین ولایتی برای حاکم جامعه به راحتی قابل استفاده است، به ویژه آن که با توجه به ادله ولایت فقیه تفاوتی بین امام معصوم و فقیه جامع الشرایط در این زمینه ها نیست.57
الف ـ 2) روایت حذیفه «در باب احتکار»
عن ابی عبد اللّه «ع»: «نفد الطعام علی عهد رسول اللّه«ص» فاتاه المسلمون فقالوا: یا رسول الله، قد نفد الطعام و لم یبق منه شی الاعند فلان، فمره ببیعه. قال: «فحمد الله و اثنی علیه ثم قال یا فلان، ان المسلمین ذکروا ان الطعام قد نفذ الا شی عندک، فاخرجه و بعه کیف شئت و لا تحبسه.»58
در این روایت نیز، که از نظر سند پذیرفته شده است، امر پیامبر به بیع ظهور در وجوب داشته و مختص زمان ایشان هم نمی باشد.59 البته در متن فوق ذکری از امتناع به میان نیامده است اما در وضعیتی مشابه آن چه در روایت توصیف شده، امتناع دارنده طعام از فروش آن امری طبیعی است. این امر از مراجعه مسلمانان به پیامبر و تقاضای صدور دستور فروش نیز قابل استظهار است. روایات دیگری نیز در باب احتکار وجود دارد که دارای چنین مفادی می باشند.
الف ـ 3) روایت ابوبصیر «در باب نفقه»
قال: «سمعت اباجعفر«ع» یقول: من کانت عنده امراة فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حق علی الامام ان یفرق بینهما.»60
روایت فوق را چه در مورد عاجز از انفاق بدانیم و چه در مورد ممتنع از آن، ظهور در این دارد که از طلاق زوجه خودداری می نماید. امام باقر«ع» در چنین جایی جداسازی به وسیله حاکم را به عنوان راه حل نهایی پذیرفته اند.
روایات مشابه به سه حدیث فوق را به جهت رعایت اختصار مطرح نمی نماییم.
ب) دلیل عقل و بنای عقلا:
حفظ نظم عمومی و اجرای عدالت اجتماعی، آرمان و شعار تمامی افراد بشر است، آرزویی مقدس و هدفی والا که تمام حکومت ها ناچار به پذیرش آن شده و آن را فلسفه وجودی خود اعلام می نمایند. بنا به تصریح قرآن کریم، حداقل یکی از اهداف اساسی ارسال رسل و برپایی نظام الهی نیز همین است.61 و لذا از ادله ای که برای اثبات اصل مسئله ولایت فقیه بر آن تکیه می شود این حکم بدیهی عقلی است.62
از سوی دیگر معلوم است که تمامی افراد جامعه پای بند به مقررات قانون و ضوابط اخلاقی نبوده و همیشه می توان کسانی را یافت که از انجام وظایف قانونی یا احترام به حقوق دیگران «امتناع» می ورزند. اگر حاکم اسلامی موظف به بر پایی قسط و گرفتن حق مظلومین و ناتوانان است،63 در چنین مواردی چه باید بکند?
واگذاری ظالم به خود که خلاف ضرورت و عدالت و نیز نقض غرض است، چنان که واگذاری امر حق ستانی به همگان نیز موجب هرج و مرج و اختلال نظام است. تنها راهی که در این میان باقی می ماند پذیرش حق اعمال ولایت برای حاکم «و قضات و قوای وابسته به او» است تا بتواند با رعایت مصلحت جامعه، اقدام به احقاق حقوق مردم نماید.
از همین روست که گاه در توجیه ولایت حاکم بر ممتنع چنین استدلال شده است که «مصلحت عامه و سیاست در بسیاری از زمان ها و مکان ها مقتضی چنین ولایتی است.»64 و یا این که «اصولا وجود حاکم برای انجام چنین اموری است.»65 و بدون آن حکومت معنا نداشته و «مقتضای ولایت حاکم بر امور جامعه داشتن چنین حقی است.»66
وضوح این حکم67 به اندازه ای است که مورد تصدیق تمام عقلاست و لذا اگر مثلا دائن از قبول دین سرپیچی نماید مدیون با مراجعه به هر دادگاهی می تواند الزام او به قبول را درخواست نماید و محاکم نیز چنین حکمی را صادر می نمایند.68
ج) اجماع:
در کلمات بسیاری از بزرگان می توان ادعای اجماع یا عدم الخلاف را در این ارتباط مشاهده کرد.69 این اجماع، اگر بر عنوان قاعده منعقد نشده باشد، بر صغریات و مصادیق آن به طور فراوان ادعا شده است. کاوشی، نه چندان فراوان، در موارد استناد به این قاعده در فقه که بخشی دیگر از این نوشتار را تشکیل داده است صدق این دعوی را آشکار می نماید.
مرحوم حاج شیخ محمد حسین غروی اصفهانی در همین زمینه می فرماید: «ولایت حاکم در بسیاری از این موارد اجماعی است و در سخنان اصحاب به عنوان اصلی مسلم مطرح شده به طوری که بدون نیاز به اثبات آن، مورد استناد قرار می گیرد.»70
به عقیده نگارنده نیز با گذری بر مواضع طرح این قاعده و مصادیق آن در فقه، یقینا اطمینان لازم برای محقق پدید آمده و شکی در حجیت قاعده باقی نخواهد ماند.
د) خاتمه:
علاوه بر دلایل پیشین، به امور دیگری نیز می توان اشاره کرد که در بحث از مصادیق قاعده از سوی فقهای عظام مطرح گردیده است. از آن جا که آن چه گفته شد برای اثبات حجیت قاعده کافی است و از سوی دیگر اختصار این نوشتار، پرداختن به تمامی آن چه مطرح شده را بر نمی تابد، از ورود تفصیلی به این مباحث اجتناب ورزیده و به اشاره اجمالی به برخی از آن ها بسنده می کنیم.
د ـ 1) آیه ولایت: مرحوم صاحب جواهر در بحث از امتناع عامل در باب مساقات، برای اثبات ولایت حاکم بر ممتنع به آیه شریفه ولایت یعنی «انما ولیکم الله و رسوله والذین آمنوا…»71 استدلال می نماید.72 اما به وی اشکال شده است که: «آیه شریفه تنها متعرض ولایت پیامبر و امام است نه کس دیگری. بنابراین استدلال به آن برای ولایت حاکم نیازمند دلیلی است که بر عموم نیابت حاکم «از آن ها» دلالت داشته باشد و ما چنین دلیلی در دست نداریم.»73
اگرچه نگارنده، فقدان دلیل فوق را نمی پذیرد و بر این باور است که ادله محکمی بر عموم نیابت وجود دارد، اما استناد به چنین آیاتی برای اثبات ولایت حاکم «فقیه» را نیز نمی پسندد. همان گونه که در کلمات فقها نیز کم تر دیده می شود.
ایراد دیگری که ممکن است بر استدلال به این آیه در مسئله مورد بحث وارد کنند آن است که این آیه درباره ولاء نصرت و محبت است اما همان گونه که مفسران شیعه به تفصیل ثابت نموده اند مقصود از ولایت در این آیه، ولاء تصرف و زعامت می باشد.74
د ـ 2) قاعده وجوب ایصال حق به صاحب آن: یکی دیگر از ادله ای که صاحب جواهر به آن استدلال نموده قاعده فوق است. ایشان با طرح این مطلب در چند مورد، معتقد است می تواند به عنوان قاعده ای مستقل پشتوانه ولایت حاکم بر ممتنع قرار بگیرد.
بر اساس این قاعده، ستاندن حق مظلوم از ظالم و رساندن ذی حق به حق خویش یک واجب شرعی است که گاه لازمه آن اعمال ولایت حاکم خواهد بود. ایشان با همین استدلال «که شرعیت آن را نیز مفروض می نامند» شریکی را که از تقسیم مال الشرکة امتناع می ورزد مشمول قاعده «الحاکم ولی الممتنع» می شمارد و حاکم را مجاز به تقسیم مال مشاع می داند.
ناگفته نماند که دو قید «تمکن» و «عدم ضرر» را نیز مورد تأکید قرار می دهند.57 ما نیز مخالفتی با مستقل نامیدن این قاعده نداریم گرچه با تقریری که از حکم عقل و بنای عقلا داشتیم نیازی به این امر وجود ندارد.
د ـ3) قاعده لاضرر و لاضرار: شیخ انصاری قاعده لاضرر را به عنوان دلیلی بر ولایت حاکم بر ممتنع مطرح ساخته و بر این باور است که اصولا مورد روایت همین امر است، زیرا «سمرة بن جندب» هم از بیع درخت خویش امتناع می ورزید وهم از استیذان برای ورود به خانه انصاری و به دلیل همین امتناع پیامبر ولایت او بر مالش را ساقط دانسته و دستور قطع درخت را صادر فرمود.67
امام خمینی ضمن مخالفت با این استدلال و تفسیر ضرر به «نقص در نفس و مال»، جریان سمرة را غیر منطبق برقاعده لاضرر دانسته و معتقدند در چنین مواردی قاعده «لاضرار» جاری می شود، زیرا ضرار به معنای ایجاد سختی و حرج برای دیگری است.77
موارد تطبیق قاعده
همان گونه که پیش از این نیز گفته شد فقهای بزرگ، از گذشته های دور، قاعده مورد بحث را در ابواب مختلف فقه جاری ساخته و بر موارد فراوانی تطبیق نموده اند. گرچه این تطبیق افزون بر ابواب معاملات در بخش عبادات نیز یافت می شود اما به دلیل اهمیت کاربرد و مقصد این نوشتار و هم به دلیل ندرت استعمال در ابواب عبادات و مباحث خاص مربوط به آن، در این بخش بر موارد مهم استناد به این قاعده در ابواب معاملات تکیه خواهد شد.
اخذ قهری زکات از کسی که از پرداخت آن، با وجود شرایط امتناع می ورزد.87 نمونه بارز ولایت حاکم در ابواب عبادی است که حول آن سؤال های زیادی عنوان شده است. کیفیت نیت و قصد قربت که مقوم عبادیت اعمال است یکی از این پرسش ها است که مورد بررسی و تحقیق قرار گرفته است.97
به هر حال همان گونه که گفته شد اینک به بیان مهم ترین موارد تطبیق این قاعده در ابواب معاملات و در ارتباط با حقوق اشخاص جامعه خواهیم پرداخت:
امتناع غابن از فسخ معامله ثانویه
شهید ثانی می فرماید: اگر در بیع غبنیه «مغبون بیع را به استناد خیار غبن فسخ نماید» ولی غابن پیش از آن معامله ای بر روی مال مغبون انجام داده و این معامله، همانند بیع خیاری، قابل انحلال باشد، غابن ملزم به فسخ معامله ثانویه خواهد شد و در صورت امتناع، حاکم اقدام به فسخ آن خواهد نمود.08
امتناع از اخذ ثمن یا مثمن
در صورتی که فروشنده از گرفتن ثمن خودداری نماید حاکم به ولایت از جانب ممتنع، بهای معامله را قبض می نماید. همین حکم در مورد خریداری نیز صادق است که از قبض مثمن یعنی «مورد معامله» امتناع می نماید. روشن است که آن چه گفته شد در موردی است که زمان قانونی برای اخذ ثمن یا مثمن فرا رسیده باشد وگرنه، در صورت قرار دادن مهلت توسط طرفین، هر یک از آن ها حق خواهند داشت از قبول آن چه باید تحویل بگیرند، تا زمان تعیین شده خودداری کنند.81
مرحوم شیخ انصاری با افزودن عبارت «بل کل دین» در عنوان مسئله مذکور معتقد است چنین حکمی مختص بیع نبوده، تمام اقسام دین را در برمی گیرد82 و لذا برخی از متأخرین همین مسئله را تحت عنوان «الزام الدائن بقبول الدین» مطرح نموده اند. البته همان گونه که برخی از بزرگان، و از جمله امام خمینی83، یادآوری کرده اند جریان قاعده مورد بحث در این مورد مبتنی بر آن است که قبول دائن را شرط درستی پرداخت دین بدانیم وگرنه موضوعی برای قاعده به وجود نمی آید.
امتناع از ادای دین
پرداخت حقوق دیگران و به عبارت دیگر تفریغ ذمه از دینی که به عهده آن آمده است از روشن ترین اصول عقلایی و مسلمات شرعی است84 و لذا همان گونه که در مسئله پیشین اشاره شد در صورتی که مدیون، با فرض تمکن، از ادای دین امتناع ورزد، دائن می تواند به حاکم مراجعه نماید. حاکم نیز مدیون را مجبور به پرداخت دین نموده و در صورت امتناع، به ولایت از جانب او اقدام می نماید. آن چه ذکر شد مختص قرض نیست و تمام انواع دیون را در بر می گیرد.
امتناع دائن از قبول دین
همان گونه که ادای دین «در صورتی که حال بوده یا در صورت تأجیل، اجل آن فرا رسیده باشد» بر مدیون واجب است، قبول آن از طرف دائن نیز واجب می باشد. بنابراین هرگاه دائن و به عبارت دیگر صاحب هر حقی، از پذیرش و قبول حق خود امتناع ورزد حاکم او را مجبور به قبول نموده و در صورت عدم امکان اجبار، از ناحیه او قبول می نماید85 نیازی به یادآوری مجدد نیست که این حکم ویژه قرض نیست و تمام اسباب دین را در برمی گیرد86 مثلا در بیع سلم نیز هرگاه پس از رسیدن زمان مقرر، به رغم ارائه صحیح کالا از جانب بایع«فروشنده»، خریدار از قبول آن امتناع ورزد، حاکم او را مجبور به قبول کرده و یا در مرحله بعد از جانب او قبول می نماید.87
امتناع از وفای به شروط ضمن عقد
هرگاه شرط صحیحی در ضمن عقد به سود کسی مقرر گردد، بر طبق اصل لزوم وفا به پیمان ها، عمل به آن شرط نیز ضروری است. در این ضرورت شرعی و وجوب تکلیفی که بر عهده مشروط علیه آمده است جای هیچ گونه تردیدی نیست.88 اما آن چه مورد اختلاف واقع شده است اثر تخلف از انجام شروط است به این معنا که در صورت امتناع مشروط علیه از وفای به شرط آیا می توان او را مجبور به انجام آن نمود یا نه?
گرچه برخی از بزرگان فقه نظیر علامه در تحریر و تذکره و نیز شیخ در مبسوط این اجبار را جایز ندانسته و تنها اثر این تخلف را قدرت بر فسخ معامله دانسته اند89 اما مشهور فقیهان خلاف آن را باور دارند چنان که شیخ در مکاسب همین را اقوی دانسته است.90
بر اساس این نظریه باید گفت متخلف از وفای به شرط مجبور به عمل به آن خواهد شد. حتی در صورتی که اجبار ممتنع به انجام شرط ممکن نباشد حاکم می تواند کسی را به نیابت از او برای انجام آن گماشته و هزینه را به عهده متخلف بگذارد و بالاخره در صورتی که شرایط اقتضا نماید شخص حاکم می تواند به ولایت از جانب ممتنع به انجام این امر مبادرت ورزد; مثلا اگر در ضمن عقد بیع مقرر گشته است یکی از طرفین فلان مال را به فلان شخص هبه نماید، در صورت امتناع مشروط علیه، حاکم بر اساس ولایت خود همین عمل حقوقی را انجام خواهد داد.
با این توصیف باید گفت تا جایی که امکان اجبار وجود دارد حق خیار فسخ برای مشروط له ایجاد نمی شود.91
یادآوری این نکته نیز بی مناسبت نیست که قانون مدنی ما، در این جا نیز، همگام با نظریه مشهور حرکت نموده و حکم به جواز اجبار ممتنع نموده است.92
امتناع از فروش مال احتکار شده
از قدیمی ترین مسائلی که در فقه به قاعده مورد بحث استناد شده جایی است که محتکر به رغم اجبار حاکم، از فروش اموال احتکار شده سرپیچی نماید.93 در این گونه موارد نیز گفته اند حاکم با ولایتی که بر ممتنع دارد اقدام به فروش این اموال خواهد کرد.94
امتناع در باب رهن
قاعده «الحاکم ولی الممتنع» به چند شکل در باب رهن مورد استناد قرار گرفته است که برخی از این موارد عبارت اند از:
الف» مرحوم محقق «ره» در کتاب شرایع می فرماید: «هر گاه مدت رهن به پایان رسیده ولی پرداخت دین برای راهن ممکن نباشد مرتهن می تواند عین مرهونه را «به منظور برداشت طلب خود» به فروش رساند. البته این در صورتی است که نسبت به چنین عملی وکالت داشته باشد، در غیر این صورت مسئله را نزد حاکم مطرح می نماید تا راهن را مجبور به فروش نماید و اگر راهن از این عمل امتناع نماید حاکم می تواند علاوه بر زندانی ساختن او، بیع را نیز واقع سازد.»95
ب» اگر عین مرهونه از اموالی باشد که پیش از رسیدن اجل فاسد و بی ارزش می شود بایستی توسط راهن فروخته و ثمن آن رهن نهاده گردد. در صورتی که راهن از این عمل سر باز زند مسئله نزد حاکم مطرح می شود تا آن را بفروشد یا امر به فروش آن نماید. اگر مراجعه به حاکم ناممکن باشد مرتهن خود می تواند برای دفع ضرر و حرج اقدام به این عمل نماید.96
ج» اگر راهن و مرتهن در چگونگی فروش عین مرهونه اختلاف نمایند; مثلا مرتهن به فروش نقدی و راهن به غیر آن معتقد باشند، به نقد غالب فروخته می شود و بایع نیز مرتهن خواهد بود، البته در صورت داشتن وکالت، وگرنه حاکم اقدام خواهد نمود. هم چنین اگر در آن منطقه دو نقد غالب وجود داشته و هر دو از تعیین نقد مورد نظر امتناع ورزند حاکم رأسا اقدام به تعیین یکی از نقدهای غالب خواهد نمود.97
امتناع از پرداخت نفقه واجب
در صورتی که نفقه دیگری بر کسی واجب گردد و او از پرداخت نفقه سرپیچی نماید، حاکم او را مجبور به پرداخت نفقه می نماید و در صورت ادامه استنکاف، ممکن است حاکم با ولایتی که بر ممتنع دارد اقدام به فروش اموال او و پرداخت نفقه نماید.98 این حکم مخصوص نفقه اقارب نیست و در مورد بردگان و نیز حیواناتی که نفقه آنها واجب می شود نیز جاری است.99 نفقه زوجه نیز که مشمول همین حکم فقهی است100 در قانون مدنی مورد اشاره قرار گرفته است.101
امتناع از طلاق
در مسئله پیشین هر گاه اجرای حکم حاکم مقدور نبوده و نتوان زوج را وادار به انفاق نمود چه باید کرد? مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی معتقد است: «هر گاه زوج، با وجود تمکن مالی، از انفاق خودداری نموده و این مسئله نزد حاکم مطرح گردد، شوهر مجبور به انفاق یا طلاق می شود و اگر از هر دو امر امتناع کرد «نه انفاق زوجه از مال او ممکن بود و نه اجبار به طلاق»، علی الظاهر در صورت درخواست زن، حاکم او را طلاق خواهد داد.»102
قانون مدنی با پیروی از همین حکم اضافه می نماید که: «هم چنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه».103 یعنی از بین سه نظریه در مورد عجز زوج از پرداخت نفقه پس از ازدواج «وجوب تحمل، فسخ نکاح و طلاق» 104، نظریه اخیر را برگزیده است که اتفاقا «با توجه به همه جوانب امر و اصول و قواعد حاکم بر فقه، این قول قوی تر و موجه تر است.»105 روایت ابابصیر را نیز می توان دال بر همین نظر دانست.106و107
مورد دیگری که در باب طلاق ممکن است مجرای قاعده مورد بحث واقع شود، طلاق مفقود الأثر است. می دانیم که با طی برخی مقدمات و داشتن چند شرط، همسر چنین شخصی می تواند از حاکم تقاضای طلاق نماید.
شهید ثانی «ره» معتقد است در چنین حالتی، بهتر آن است که حاکم به ولی غایب دستور طلاق دهد و در صورت امتناع خود اقدام به این امر نماید.108 ناگفته نماند که برخی از فقها هم چون مرحوم محقق با وجود چنین شرایطی نیاز به طلاق نمی بینند و امر به مراعات «عده وفات» را کافی می دانند.109 اما همان گونه که گفته شد برخی دیگر از بزرگان هم آهنگ با شارح لمعه بوده و طلاق را لازم می دانند110، گر چه همین گروه در این که عده چنین زنی عده طلاق است111 یا وفات 112 اختلاف دارند.
امتناع در باب ایلاء
هرگاه ایلاء با تمام شرایطش واقع شود زوجه می تواند به حاکم مراجعه نماید. در چنین حالتی حاکم به زوج چهار ماه فرصت می دهد و پس از آن مدت او را که هنوز از رجوع امتناع می کند مجبور به رجوع یا طلاق می نماید.113روشن است که حاکم نمی تواند او را مجبور به یک طرف قضیه نماید و انتخاب با زوج است، زیرا «شارع او را مخیر بین دو امر نموده و لذا نمی توان او را به چیزی جز آن چه بر او شرعا واجب است مجبور ساخت.»114
امتناع در باب ظهار
در صورت وقوع ظهار، زوجه می تواند صبر و تحمل نماید، اما اگر چنین نکرد و به حاکم رجوع نمود، حاکم زوج را مخیر بین پرداخت کفاره و رجوع به همسر و یا طلاق دادن وی می نماید. اگر تا سه ماه هیچ یک از راه های فوق را نپذیرفت، او را به زندان افکنده و با سخت گرفتن بر وی در خوردن و آشامیدن، ممتنع را مجبور به انتخاب یکی از دو راه «رجوع یا طلاق» می نماید.115
امتناع عامل از عمل
مرحوم سید در باب مساقات از عروه می فرماید: اگر پس از اجرای عقد مساقات، عامل ابتدائا از عملی که به عهده او آمده امتناع ورزد یا بعد از شروع، در اثنای عمل، از ادامه آن خودداری نماید مالک مخیر بین فسخ و رجوع به حاکم است.116 در صورت رجوع به حاکم، او به دلیل ولایت بر ممتنع، عامل را مجبور به عمل می نماید.117
تذکر این نکته سودمند است که به رغم همگامی بزرگانی هم چون علامه در تحریر و یا مرحوم محقق اردبیلی در فتوا به وجود تخییر بین فسخ و رجوع به حاکم 118، برخی از فقها نیز با ثبوت خیار مخالفت کرده و در اولین مرحله، تنها رجوع به حاکم را جایز می دانند.119
امتناع اوصیا از اجتماع
اگر کسی دو نفر را وصی خود قرار داده و شرط اجتماع آنان را نیز مقرر نموده و یا اصولا مطلق گذارده باشد هیچ یک به تنهایی مجاز به تصرف نیستند مگر در موارد ضروری نظیر خوراک و پوشاک فرزندان یتیم آن میت، البته حاکم می تواند آن ها را به دلیل خودداری از اجتماع مجبور به این هم آهنگی نماید.120
امتناع در باب کفالت
چنان که می دانیم کفالت که «تعهد بالنفس» می باشد به این معناست که کفیل تعهد نماید مکفول را در وقت مورد نظر حاضر نماید. حال اگر کفیل وظیفه خود را انجام دهد ولی مکفول له از تحویل گرفتن مکفول اجتناب نماید، حاکم از جانب او قبض می نماید.
امتناع کفیل از انجام وظیفه یعنی حاضر ساختن مکفول نیز مشمول همین قاعده است.121
امتناع شریک از «قسمت»
هرگاه یکی از شرکا، مطالبه تقسیم مال الشرکة را بنماید ولی شریک یا شرکای دیگر از این امر امتناع ورزند، با این شرط که تقسیم موجب ضرر آن ها نگردد، حاکم ممتنع را مجبور به تقسیم می نماید.122 بنابراین در صورتی که تقسیم به شیوه خاص مستلزم ضرر باشد ولی چنین ضرری در شیوه دیگر وجود نداشته باشد ممتنع را تنها به شیوه بی ضرر می توان مجبور ساخت.123
امتناع از احیای اراضی تحجیر شده
اگر کسی مقداری از اراضی موات را تحجیر نموده و لکن آن را احیا نسازد، امام «حاکم» او را مجبور به یکی از این دو امر می سازد: یا آبادسازی زمین و یا رفع ید از آن و در صورت امتناع، حاکم زمین را از اختیار او خارج می سازد.124
توضیح این که عمل حاکم در مسئله فوق در دو مرحله مصداق قاعده مورد بحث است: یکی در مرحله انتخاب یکی از آن دو راه و دیگری در مرحله خارج سازی زمین از سلطه او که در حقیقت همان اسقاط حق تحجیر از جانب ممتنع است. علت ترجیح این شق بر شق دیگر یعنی احیای زمین آن است که این روش نیاز کمتری به اعمال ولایت دارد و آبادان سازی به وسیله اجیر و از مال ممتنع تکلیفی زاید و یا حقی بیش تر برای حاکم است که دلیلی بر ثبوت آن نداریم به ویژه آن که با اسقاط حق تحجیر، دیگران خود به احیای زمین های مورد نظر خواهند پرداخت.
امتناع از عمل به مفاد صلح بر مدت متعه
با توجه به این که زوج در نکاح منقطع می تواند مدت باقی مانده از متعه را ابراء نماید، مسائلی در ارتباط با صلح بر این مدت نیز مطرح می شود; مثلا «اگر مدت را با این شرط مصالحه کند که زوجه منقطعه با فلان کس ازدواج ننماید، صلح صحیح بوده و ابراء بر زوج واجب می شود و لذا اگر امتناع نماید حاکم او را مجبور به آن خواهد نمود و حتی در مرحله بعد حاکم به ولایت خود متکی شده و شخصا از جانب او ابراء می نماید. در مقابل، زن نیز بایستی به وظیفه خود عمل نموده و با آن فرد مشخص ازدواج ننماید «اگر چه در صورت تزویج، دلیلی بر قول به بطلان آن وجود ندارد.»
همچنین اگر مصالحه به این شکل باشد که در مقابل ابراء، آن زن با شخص معینی ازدواج نماید، در این صورت آن ازدواج واجب است و در صورت امتناع زن، حاکم او را مجبور به ازدواج کرده و یا در صورت تعذر، خود رأسا اقدام به تزویج وی می نماید.125
آن شخص معین که ازدواج زوجه با او مورد نظر است ممکن است خود فرد یعنی زوج فعلی باشد.126
سایر موارد
موارد دیگری از تطبیق قاعده نیز می توان در کتاب های فقهی سراغ گرفت که به دلیل مشابهت با موارد مذکور و نیز برای رعایت اختصار از بیان آن ها خودداری می شود. از بین این موارد می توان نمونه های زیر را یاد کرد: امتناع مشتری از قلع درختان با این که در اثر فلس از پرداخت ثمن زمین ناتوان شده است. امتناع مشتری از قلع درختان یا ازاله بنا در صورت استفاده از حق شفعه توسط شریک127، امتناع بایع از قبض ثمن در بیع نسیه128، امتناع مدیون از فروش اموال به منظور ادای دین129، امتناع شریک ازعتق عبدی که شریک دیگر سهم خود از او را عتق نموده است،130 امتناع مولی از عتق عبدی که تنها وارث میتی است131 و هم چنین امتناع مولی از عتق عبدی که مسلمان شده132 یا امتناع کافر از بیع قرآنی که خریده است.133