همزیستى فقهى مذاهب و ادیان «قاعده الزام و قاعده التزام» / محمد مهدی آصفی
span>
در معاملات، به معناى اعم1، بسیار اتفاق مى افتد که مکلف، با ضرورت همزیستى فقهى رو به رو مى شود. این حالت،ناشى از حضور بیش از یک مذهب فقهى در زندگى اجتماعى است. زیرا در چنین جامعه هایى بسیار پیش مىآید که دو طرف رابطه، پیرو دو مذهب فقهى اند و در معامله اى واحد، مثل: عقد ازدواج، یا خرید و فروش و اجاره، شرکت مى جویند. یعنى زوج، پیرو یک مذهب فقهى و زوجه پیرو مذهب فقهى دیگر، یا فروشنده پیرو یک مذهب فقهى و خریدار پیرو مذهب فقهى دیگر، یا موجر پیرو یک مذهب فقهى و مستاءجر پیرو مذهب فقهى دیگر. این، در حالى است که آن دو مذهب، در حکم شرعى این مسایل اختلاف دارند.
این همزیستى فقهى در جامعه واحد و درهم تنیده، نیازمند حکم فقهى روشنى است. در فقه امامیه، این بحث، در باب «قاعده الزام» مطرح شده و بسیارى از فروع همزیستى فقهى در معاملات و عقود و ایقاعات، توسط فقها، در این باب، مورد بحث و بررسى قرار گرفته است.
تفکیک قاعده الزام از قاعده التزام
با مراجعه به دلایل قاعده الزام در کتابهاى فقهى و حدیثى، نظرم به این نکته جلب شد که این ادله بیانگر تشریع دو قاعده اند، نه یک قاعده. اگر چه فقها، رحمهم الله، تنها براى اثبات یک قاعده به این نصوص استدلال مى کنند. از این روى، به تتبع بیشتر در نصوص قاعده پرداختم و این تتبع، درستى استنتاج اولیه مرا تایید کرد. دو قاعده مورد بحث، عبارتند از:
1. قاعده الزام.
2. قاعده التزام.
عنوان قاعده اول، نزد فقها معروف است، اما، همان گونه که به زودى خواهیم دید، قاعده دوم، عنوانى جدید براى قاعده اى جدید است. و این دو قاعده از حیث «موضوع» و «حکم» متفاوتند.
قاعده الزام
موضوع قاعده الزام
موضوع قاعده الزام، با نکات زیر مشخص مى شود:
1. دو طرف عقد، یا ایقاع2، پیرو دو مذهب فقهى اند: یکى تابع فقه امامى و دیگرى تابع یکى از مذاهب فقهى اهل سنت.
2. طرف اول، بهره مند و طرف دوم، زیان دیده است.
3. بهره ورى و زیان دو طرف به موجب حکم الزامى در مذهب فقهى طرف زیان دیده است، نه طرف بهره مند، به خلاف موردى که زیان و سود به موجب حکمى غیر الزامى باشد.
4. فقه اهل سنت، حاکم است و فقه امامى در حال تقیه به سر مى برد.
حکم قاعده الزام
حکم این قاعده، عبارت است از الزام طرف دوم، به پذیرش نیازى که از نظر فقهى، به آن ملتزم است و اباحه سود، نسبت به طرف اول، به حکم واقعى ثانوى. گو این که این نفع، به حکم واقعى اولى، براى او مباح نیست و چنین الزام و اباحه اى، نسبت به دو طرف معامله، به معنى تغییر حکم واقعى عقد و ایقاع و انقلاب آن از فساد و بطلان، به صحت و جواز، به موجب حکم واقعى ثانوى، نیست; بلکه تنها به معنى اباحه براى طرف اول است و حکم واقعى اولى (=بطلان)، به حال خود باقى است. (توضیح این مطلب خواهد آمد).
حال در این باره سه مثال از عقود، ایقاعات و احکام ذکر مى کنیم:
1. عقود: اگر شخصى، کالایى را که در مجلس معامله حاضر نیست، با توصیف دقیق و ممیز خریدارى کند، از نظر شافعى، این عقد صحیح است. به خلاف موردى که وصف ممیز نباشد که عقد به خاطر غرر، باطل است. اما مشترى، بعد از دیدن کالا، خیار فسخ دارد، حتى در صورت برابرى دقیق کالا با اوصاف مذکور در وقت عقد. این راءى قدیم شافعى است. از سوى دیگر، در فقه اهل بیت، این معامله صحیح است، به شرط این که وصف جدا کننده، از بین برنده جهل باشد و خیارى به این عنوان در بین نیست.
حال اگر فروشنده، طرف اول باشد[ پیرو مذهب اهل بیت] و مشترى، طرف دوم[ پیرو مذهب شافعى]، در این صورت حق فسخ عقد، به وسیله این خیار، براى طرف دوم، حقى مشروع است، به موجب حکم الزامى مذهب فقهى حاکم و طرف اول ناچار است، این خیار را بپذیرد و این امر محتاج بحث فقهى نیست.
اما اگر بهره برنده از حق خیار در این معامله،پیرو مذهب اهل بیت باشد [فروشنده شافعى و خریدار شیعه]، در این صورت، آیا بهره ورى از این حق، براى او جایز است، با علم به عدم مشروعیت این حق نسبت به خود؟
بدون شک، این حالت نیاز به بحث و داورى فقهى دارد; زیرا خوددارى طرفى که پیرو مذهب حاکم نیست، از حق خیار، اختلال در معاملات را در جامعه سبب مى گردد، زیرا طرف دوم، پیوسته مجاز خواهد بود از حق خیار بهره برد و طرف اول را به فسخ بیع، وادارد، در حالى که طرف اول، حق بهره از این خیار را ندارد.
این مساءله، مورد «قاعده الزام» است و حکم آن، جواز استفاده از این حق، براى طرف اول و اباحه مال براى اوست.
2. ایقاعات: اگر مردى همسرش را در یک مجلس، سه بار طلاق داد و به او گفت: «اءنت طالق ثلاثا» چنین طلاقى، از نظر پیروان اهل بیت، باطل است و حتى جایگزین یک طلاق هم نیست; زیرا مقصود طلاق دهنده از این ایقاع، سه طلاق به گونه مجموعى است، پس هیچ طلاقى، حتى طلاق اول، به این ایقاع، جارى نمى شود. اما اگر در یک مجلس، سه بار جداگانه، صیغه طلاق را جارى کرد و سه بار گفت: «انت طالق»، در این صورت، طلاق اول واقع مى شود، به خلاف طلاق دوم و سوم، در حالى که از نظر فقهاى اهل سنت، در صورت اول نیز، طلاق صحیح است و غیر رجعى.
حال اگر زوج سنى باشد و زوجه شیعه، طبق فتواى کدام مذهب باید عمل کرد؟ چون این طلاق، بدون رجوع، بنا بر مذهب اهل سنت، صحیح است و بنا بر مذهب اهل بیت، باطل و پیوند زناشویى برقرار. در این حالت، زن باید از کدام مذهب پیروى کند؟
قاعده الزام مى گوید: زن از قید پیوند زناشویى آزاد و ازدواج با شخص دیگر براى او حلال است.
3. احکام: فقهاى اهل سنت، بر این باورند که: زن، از اموال شوهر متوفاى خود، ارث مى برد، خواه آن اموال پول نقد باشد، یا اموال منقول و غیر منقول. اما فتواى فقهاى اهل بیت این است که اگر زن فرزند نداشته باشد، از زمین ارث نمى برد، ولى بنا بر قول مشهور از قیمت توابع و ملحقات آن، مانند درخت و بنا، ارث مى برد، نه از خود مال3.
بنا بر این، اگر زن شیعه باشد و شوهر سنى، قاعده الزام مى گوید: ارث بردن زن از زمین (املاک) جایز است.
قاعده التزام
این قاعده، از جهت موضوع، اختصاص به مواردى دارد که دو طرف عقد، یا ایقاع، پیرو مذهب فقهى واحدى باشند و حکم این مذهب، از جهت درستى و نادرستى و سلب و ایجاب، غیر از حکم مذهب فقهى امامى باشد. مانند این که دو طرف عقد در مثال اول شافعى باشند و دو طرف طلاق و ارث، در مثال دوم و سوم پیرو مذاهب اهل سنت و هیچ یک از دو طرف، شیعه نباشند.
این موضوع قاعده دوم است و به روشنى متفاوت با موضوع قاعده اول و هیچ توجیهى براى در هم آمیختن این دو موضوع وجود ندارد.
حکم قاعده التزام:
در مثال اول، حق خیار ثابت است و در مثال دوم، طلاق صحیح است و در مثال سوم، ارث زن از زمین، ثابت است. همه این احکام، به مقتضاى قاعده التزام، به حکم واقعى ثانوى است، اگر چه مقتضاى حکم واقعى اولى، در تمام این مثالها، نادرست بودن است و حرمت. این حکم، غیر از حکم قاعده الزام است. زیرا در مورد قاعده الزام، حکم در مثال اول، عبارت بود از جواز مال براى طرف امامى بهره مند، بدون ثبوت اصل خیار(به حکم واقعى ثانوى) و در مثال دوم، عبارت بود از جواز مال براى زن در زمینها و مالهاى غیر منقول، بدون ثبوت حق ارث براى او، در حالى که در مورد قاعده التزام، حکم شرعى، از بطلان، به صحت و ثبوت تبدیل مى شود، خواه در عقد، خواه در ایقاع و خواه در حکم. و از آن جا که در مباحث فقهى، موضوع این دو قاعده از یکدیگر جدا نمى شود، فتواى فقها در حکم قاعده الزام، گوناگون است، در این که آیا حکم آن جواز است یا انقلاب حکم واقعى اولى به حکم واقعى ثانوى.
حق این است که هر دو حکم، درست است، اما هر کدام در موضع خاص خود و این موضوعى است که به زودى درباره آن بحث و استدلال خواهیم کرد.
قاعده التزام در ادیان دیگر
با مراجعه به دلیلهاى قاعده التزام در مى یابیم که گسترش قلمرو این قاعده، ممکن است و مى توان گفت این دلیلها بر درستى و مشروع بودن عقود و ایقاعات و احکام احوال شخصى ادیان دیگر نیز دلالت مى کند (مگر در موارد استثنا). مقتضاى این قاعده، التزام به درستى ازدواج و طلاق و میراث و معاملات پیروان دیگر ادیان است و این قاعده، از جمله قواعد فقهى است که در همزیستى بین مذاهب و فرق اسلامى در جهان اسلام و بین مسلمانان و پیروان ادیان دیگر، ارزشمند است.
نتایج قاعده التزام
این قاعده، سه نتیجه مهم فقهى در بر دارد:
1. اقرار و اعتراف به درستى و مشروع بودن همه عقود، ایقاعات و احکام فردى که در مذاهب فقهى اسلامى معمول است و نیز اعتراف به مشروع بودن شرایع دیگر، در مواردى که دو طرف قضیه، پیرو یک دین و مذهبند. از این روى، نکاح و طلاق و بیع و میراث، بر اساس مذهب و شریعت آنان جریان مى یابد و جلوگیرى از تنفیذ احکام فقهى آنان جایز نیست مگر در موارد خاص.
2. ترتیب اثر بر مشروع بودن این معاملات. زیرا درستى عقود و ایقاعات و احکامى که بین پیروان یک مذهب فقهى غیر امامى انجام مى شود، نمایانگر امکان ترتیب آثار شرعى بر آنها از سوى فقه امامى است. بنا بر این، در مذهب اهل بیت، خرید کالا از مشترى شافعى که آن را با استفاده از حق خیار، استرداد کرده، یا ازدواج با زن سنى که در یک مجلس سه طلاقه شده است، یا خرید زمین از زن سنى که آن را از شوهرش به ارث برده، درست است. از این روى، ازدواج موقت، با زن مسیحى شوهردار درست نیست و ازدواج با همان زن، در صورت طلاق، به موجب احکام مسیحیت ، درست است و خرید یا اجاره آنچه که مسیحیان به حکم دین خود، به ارث مى برند، جایز.
همان گونه که در نکته اول ذکر گردید، این نتیجه، بعد عملى در این قاعده است که بر تصحیح ارتباط فقهى مترتب مى شود.
3. امکان قضاوت بر اساس شرایع و احکام ادیان دیگر در موارد اختلاف بین پیروان آن ادیان اختلاف[ از طریق رضایت و توافق دو طرف]، مانند این که زوجى مسیحى در مورد ازدواج یا طلاق اختلاف کنند یا چند زردشتى در امر میراث اختلاف داشته باشند. در چنین مواردى قضاوت بر اساس احکام و شرایع خود آنان در مجتمع اسلامى و در سایه ریاست فقه اسلامى، ممکن است. البته به شرط این که استثنایى در بین نباشد و گر نه در صورت استثنا به دلیل شرعى معتبر، پیروى از آن دلیل لازم است.
دلیلهاى قاعده الزام
اینک، به نصوص قاعده الزام، فقه الحدیث آنها، نصوص ویژه قاعده الزام و فقه الحدیث آنها خواهیم پرداخت:
عن ابراهیم بن محمد الهمدانى قال: کتبت الى ابى جعفر الثانى (ع) مع بعض اصحابنا فاتانى الجواب بخطه فهمت ما ذکرت من امر ابنتک و زوجها الى ان قال: و من حنثه بطلاقها غیر مره فانظر فان کان ممن یتولا نا و یقول بقولنا فلا طلاق علیه لانه لم یاءت امرا جهله و ان کان ممن لایتولا نا و لایقول بقولنا فاختلعها منه فانه انما نوى الفراق بعینه4.
ابراهیم بن محمد همدانى مى گوید: توسط یکى از شیعیان نامه اى به امام ابو جعفر ثانى، علیه السلام، نوشتم جواب آن نامه به خط آن حضرت چنین است:
من ماجراى دخترت و شوهر او را که نوشته بودى، دریافتم$ تا این که فرمود:
اما در مورد پیمان شکنى و سه بار طلاق دخترت، بنگر اگر آن مرد از شیعیان ما است و به باورهاى ما باور دارد، طلاق واقع نشده، زیرا او کارى نکرده که از حکمش بى خبر باشد. و اگر از شیعیان ما نیست و باورهاى ما را باور ندارد، دخترت را از او جدا کن; زیرا آن مرد، چیزى جز جدایى را قصد نکرده است.
فقه الحدیث:
این روایت، از نصوصى است که فقها براى قاعده الزام، به آن استشهاد مى کنند و ما اینک از حیث موضوع و حکم، درباره آن بحث مى کنیم.
اما از جهت موضوع: این روایت به موردى اختصاص دارد که مذهب دو طرف ایقاع، گوناگون باشد; یعنى یکى امامى و دیگرى سنى. و در مذهب فقهى طرف دوم، طرف اول را به حکمى وا مى دارد که آن را قبول ندارد و این حکم، به سود طرف اول و به زیان طرف دوم است. و به عبارت دقیق تر این روایت، درباره مرد سنى وارد شده که همسر شیعه خود را سه طلاقه کرده که در مذهب او صحیح و در مذهب همسر وى، باطل است. اما از نظر حکم، حضرت به راوى دستور مى دهند که دختر خود را از آن مرد جدا کند و در علت ضرورت جدایى مى فرماید: زوج، به این صیغه[طلاق]، قصد جدایى حقیقى را کرده است. بنا بر مذهب و نظر خود، باور دارد به تحقق طلاق به این صیغه. و آن زن، پس از این، بر او حلال نیست و از این روى، نمى تواند به او رجوع کند. و وقتى این بخش از روایت را با بخشى از روایت بعدى در هم آمیزیم که مى فرماید: «زن بدون شوهر رها نمى شود»، استدلال امام به گونه زیر تکمیل مى شود:
آن مرد، مادامى که به درستى طلاق و نفوذ آن، باور داشته باشد، نمى تواند به همسر خود رجوع کند. و بقاى زن، بدون شوهر نیز، جایز نیست، پس باید آن زن را از آن مرد جدا کرد و به ازدواج مرد دیگرى در آورد.
و همان گونه که مشاهده مى کنید، این حدیث، دلالتى بر درستى طلاق و نفوذ آن، حتى به عنوان حکم ثانوى، ندارد. نهایت این که، جدا کردن زن از شوهر و زدودن مانع از ازدواج او، لازم است، تا به فساد نیفتد و این مقدار، مقتضى فرض درستى طلاق و نفوذ آن نیست، بلکه براى درستى ازدواج مجدد زن، کافى است او را، به حکم شارع، مطلقه اعتبار کنیم و این، غیر از فرض درستى و نفوذ سه بار طلاقى است که از سوى شوهر، صادر شده است.
عن عبدالله بن محرز قال: قلت لابى عبدالله(ع): رجل ترک ابنته و اخته لابیه و امه، فقال: المال کله لابنته و لیس للاخت من الاب و الام شىء. فقلت: فانا قد احتجنا الى هذا و المیت رجل من هولاء الناس و اخته مومنه عارفه. قال: فخذ لها النصف، خذوا منهم کما یاءخذون منکم فى سنتهم و قضایاهم. قال ابن اذینه: فذکرت ذلک لزراره فقال ان على ما جاء به ابن محرز لنورا. خذهم بحقک فى اءحکامهم و سنتهم کما یاءخذون منکم فیه5.
عبدالله بن محرز از ابو عبدالله، علیه السلام، روایت مى کند و مى گوید: به حضرت عرض کردم:
مردى است که از خود دختر و خواهرى (پدرى و مادرى) باقى گذارده است.
حضرت فرمود:تمامى میراث او، از آن دختر است و خواهر او، چیزى به ارث نمى برد.
عرض کردم: ما به این مال، نیاز داریم; زیرا این خواهر، چیزى ندارد و شخص متوفى سنى است، در حالى که خواهرش شیعه و عارف[ به حق اهل بیت] است.
حضرت فرمودند: نصف آن مال را براى او بگیر. بگیرید از آنان، آنچه را که در سنت و قضاوت و احکامشان از شما مى گیرند.
رواى مى گوید: این روایت را براى زراره نقل کردم:
زراره گفت: روایت ابن محرز، نورانیتى دارد. حق خود را بر اساس احکام و سنن آنان بگیر همان گونه که آنان از شما مى گیرند.
فقه الحدیث:
این روایت، به قاعده الزام معروف، اختصاص دارد. در آن، راوى از امام درباره مردى، که دختر و خواهرى (پدرى و مادرى) از خود به جاى گذارده، سوال مى کند که: میراث این دو از او چگونه است؟ امام مى فرمایند: «همه مال، از آن دختر است» این حکم بر اساس مذهب اهل بیت، علیهم السلام، در فقه مفهوم است. زیرا دختر از طبقه اول است و داراى سهمى معلوم. با وجود او، نوبت به طبقات دیگر نمى رسد. پس نیمى از مال را به فرض و نیم دیگر را به مرد، به ارث مى برد و چیزى از میراث براى خواهر باقى نمى ماند. این حکم از فقه اهل بیت، معروف است.
راوى، دوباره از حکم مساءله با این فرض سوال مى کند که میت سنى است و خواهر بازمانده، شیعه. امام مى فرماید: نیمى از میراث را براى خواهر شیعه بگیر; زیرا بر اساس فقه اهل سنت، خواهر میراث باقیمانده از سهم ذوى الفروض را به ارث مى برد. خواهر، از خویشاوندان نزدیک است و اینان از نظر اهل سنت، ارث مى برند. این ارث، بنا بر فقه اهل سنت، صحیح و بنا بر فقه اهل بیت باطل است. لکن با این وصف، امام، مجاز مى داند که خواهر نصف میراث میت را بگیرد.
آن گاه، امام قاعده کلى را به عبارتى موجز بیان مى فرماید:
«بگیرید از آنان، آنچه را که در سنن و قضاوت و احکامشان از شما مى گیرند».
در این موضع اندکى توقف مى کنیم تا در ضمن چند نکته به بیان فقه الحدیث بپردازیم.
1. ظاهر تقابل مذکور در روایت: «بگیرید از آنان آنچه را از شما مى گیرند»، این است که این قاعده، اختصاص به موردى دارد که در یک قضیه، یک طرف سنى و طرف دیگر شیعه باشد. اما مواردى که دو طرف قضیه، سنى یا پیرو ادیان دیگرند، از موضوع قاعده خارج است.
2. طرف شیعى، به موجب فقه مذهب سنى، سود مى برد و طرف سنى، به همان دلیل، زیان مى کند.
3. امرى که مجوز طرف شیعى است در گرفتن میراثى که در فقه اهل بیت جایز نیست، همانا مقابله ضررى است که به طور معمول در مانند این قضایا، به طرف شیعى وارد مى شود، با ضررى که به حکم مذهب و فقه طرف دیگر، بر او وارد مى شود.
بنا بر این، مثلا، اگر شیعه فروشنده باشد و سنى خریدار و جنس مورد معامله، در مجلس عقد حاضر نباشد، اما اوصاف آن، چنان مضبوط باشد که موجب غرر نشود، در این صورت، مشترى، به موجب فقه شافعى (در قدیم)، حق خیار خواهد داشت و اگر این فقه سنى، در جامعه حاکم باشد، مشترى سنى، قدرت خواهد داشت فروشنده شیعى را به فسخ معامله و باز گرداندن بها، وادارد.
حال اگر قضیه عکس شد و شیعه، که در مانند این حالت، خیارى را براى مشترى نمى پذیرد، مشترى شد و مرد شافعى، که حق خیار مشترى را مى پذیرد، فروشنده گردید در این صورت، مشترى، که شیعه است، مجاز خواهد بود فروشنده را، که شافعى است، به فسخ معامله و رد بها، وادارد زیانى را که در فرض فروشنده بودن، بر او، وارد مى شد، با ضررى که در فرض دوم (فروشنده شافعى و خریدار، امامى) به طرف مقابل وارد مى شد، جبران کند. گو این که این کار بنا بر مذهب خریدار جایز نیست.
4. زیانى که در این مقابله، به امامى وارد مى شود، زیان نوعى و عام است، نه شخصى. پس در مثال مذکور، لازم نیست که فرد امامى، پیش از این، در معامله اى دیگر، در موضع فروشنده قرار گرفته باشد و مشترى، به موجب فقه شافعى، او را به قبول فسخ و تحمل زیان، واداشته باشد، تا او، حق داشته باشد وقتى در موضع خریدار قرار مى گیرد، مقابله به مثل کرده و فروشنده را وادارد به پذیرش فسخ کند. زیرا مقصود از زیان در این جا،زیان عامى است که نوعا، در موارد تقیه و پیروى سیاسى به فرد شیعه، وارد مى شود نه ضرر شخصى که مورد قاعده رفع ضرر است.
5. مقتضاى تقابل ضرر با ضرر این است که دو طرف معامله، نقش اساسى در قضیه داشته باشند، زیرا طرف سوم، ربطى به طرف اول و دوم نخواهد داشت، مگر به مقدار پذیرش مشروعیت قضیه اى که بین طرف اول و دوم خاتمه یافته است.
این امر، هیچ ارتباطى به وارد کردن ضرر بر یکى از دو طرف ندارد، مانند موردى که شخصى بر خلاف سنت اهل بیت، همسر خود را سه بار طلاق دهد، و شخص سومى با آن زن ازدواج کند. در این فرض، شخص سوم، تنها به مشروع بودن آن طلاق اعتراف کرده و این اعتراف، ربطى به اضرار به طرف اول یا دوم ندارد.
6. «اخذ» مذکور در عنوان قاعده الزام، ضرورتا باید به موجب حکم فقهى الزامى در فقه اهل سنت باشد و صرف اخذ به گونه «اذن و جواز» در این امر کافى نیست.
بنا بر این، اگر مردى با زن شوهردار زنا کرد، بنا بر فقه اهل سنت، مى تواند پس از طلاق و جدایى او از شوهرش و گذراندن عده، با او ازدواج کند و این ازدواج، در فقه اهل بیت، جایز نیست. این مورد از موارد قاعده الزام نیست، زیرا در این مورد، مرد به موجب «اذن و جواز» با زن ازدواج کرده است، نه به موجب «وجوب و الزام» فقهى. پس مرد حق ندارد زن را به ازدواج وادارد، به خلاف مثال سابق در مورد خیار فسخ; چون در آن جا، دارنده حق خیار مى توانست طرف دیگر را به رد بها وادارد.
7. دستور به اخذ که در ابتداى جمله «خذوا منهم» آمده، به معناى برداشتن منع است در جایى که توهم آن مى رود. مانند قول خداوند: «فاذا قضیت الصلوه فانتشروا فى الارض» زیرا گرفتن و مصرف این مال، به عنوان اولى بر مکلف، ممنوع است و این روایت، در مورد قاعده الزام، این منع را بر مى دارد.
اما، «اخذ» دومى که در جمله «ما یاءخذون منکم» وارد شده، بدون شک، به معناى الزام است و این الزام که در معناى اخذ نهفته است، دقیقا مورد قاعده الزام را محدود مى کند. زیرا این الزام بر دوش پیروان اهل بیت نخواهد بود، مگر در جامعه اى که فقه اهل سنت حاکم باشد و فقه اهل بیت، در حالت تقیه به سر ببرد. بنا بر این، ظرف قاعده الزام، ظرف حاکمیت فقه اهل سنت و تقیه فقه شیعه است.
8. متعلق اخذ در این جمله: «خذوا منهم ما یاءخذون منکم» چیزى است، که طرف دوم، به الزام از طرف اول مى گیرد و از آن جا که مقصود از ضررى که متوجه طرف دوم مى شود، ضرر عام است نه ضرر شخصى، معناى نص مى شود: «بگیرید از آنان آنچه که از روى الزام، از شما مى گیرند.»
پس وقتى الزام طرف اول توسط طرف دوم منتفى شد، جواز گرفتن طرف اول از طرف دوم هم منتفى خواهد بود.
به تعبیر دیگر، این جمله، به جمله شرطیه: «بگیرید از آنان اگر از روى الزام از شما مى گیرند» باز مى گردد و براى طرف شیعى جایز نیست که از طرف سنى در حالت نبود الزام، چیزى بگیرد زیرا جواز گرفتن از اهل سنت به موجب مذاهب فقهى آنان در حالى که حاکم نباشند، باب بازى با احکام را باز خواهد کرد و این را اسلام، نمى پذیرد و شخص در هر معامله اى خواستار حکم مذهب فقهى مى شود که به سود اوست. اگر فروشنده است خواستار به اجرا در آمدن حکم مذهب تشیع مى شود تا از حق خیار مشترى جلو بگیرد و اگر در موضع خریدار قرار بگیرد خواستار به اجرا در آمدن حکم مذهب شافعى مى شود، تا فسخ را بر فروشنده تحمیل کند.
و این بازى است که دین به آن راضى نیست; زیرا اسلام، این قاعده را براى جبران ضرر تشریع کرده است نه براى تحمیل ضرر بر دیگران. دست کم، درستى گرفتن، در حالت نبود تقیه و حاکمیت فقه اهل سنت، مشکوک است و حکم به جواز گرفتن، به واسطه اصل عملى برداشته مى شود.
عن ایوب بن نوح قال: کتبت الى ابى الحسن (ع) اساءله: هل ناءخذ فى احکام المخالفین ما یاءخذون منا فى احکامهم ام لا؟ فکتب (ع) یجوز لکم ذلک اذا کان مذهبکم فیه التقیه منهم و المداراه6.
ایوب بن نوح مى گوید: نامه اى به ابو الحسن، علیه السلام، نوشتم و از آن حضرت سوال کردم: آیا آنچه را که اهل سنت بر اساس احکام فقهى خود از ما مى گیرند، ما هم مى توانیم از آنان بگیریم یا نه؟
حضرت در جواب مرقوم فرمودند: این کار مجاز است به شرط این که مذهب شما در حالت تقیه و مدارا به سر مى برد.
فقه الحدیث:
مضمون این روایت، همانند روایت دوم است و در قاعده الزام صراحت دارد. نکات مذکور درباره روایت دوم نیز، در این جا جارى است.
رواى در این نامه از امام، علیه السلام، سوال مى کند: آیا ما مى توانیم آنچه را که اهل سنت، به موجب احکام و فقه خود از ما مى گیرند، از آنان بگیریم؟ امام، علیه السلام، جواب مثبت مى دهند: «به شرط این که مذهب شما در حال تقیه و مدارا باشد».
این قید، به روشنى بیانگر همان نکته اى است که از روایت عبدالله بن محرز استنباط کردیم که: ظرف این قاعده، ظرف تقیه فقه شیعى و حاکمیت فقه سنى است.
جنبه سلبى این روایت نیز، روشن تر است، چون جمله اخیر، جمله شرطى است و مفهوم آن، این است که در صورت برطرف شدن حالت تقیه و حاکمیت فقه اهل سنت، جواز اخذ آنچه که در مذهب آنان جایز و در مذهب ما ممنوع است، برداشته مى شود.
حکم شرعى در مورد الزام
فقها درباره مفاد دلیلهاى الزام اختلاف دارند و در این میان، دو نظر را پذیرفته اند:
1. مفاد ادله الزام، تنها اباحه شرعى براى طرف شیعى است نسبت به تصرف در اموال و متعلقات طرف دیگر در آنچه که فقه مورد قبول او اجازه مى دهد.
2. مفاد ادله الزام، انقلاب حکم واقعى اولى به حکم واقعى ثانوى یعنى صحت و جواز است.
تفاوت این دو قول روشن است، زیرا بنا بر قول دوم، حکم واقعى اولى در مورد الزام به حکم واقعى ثانوى، منقلب مى شود مثلا، طلاق در موردى که شوهر سنى، همسر شیعه خود را طلاق داده است، طلاقى واقعا صحیح است و آثار صحت بر آن مترتب مى شود.
در این صورت، خداوند در این مساءله دو حکم دارد:
حکم واقعى اولى با نظر به ذات فعل و آن باطل بودن سه طلاقه است فى حد نفسه.
حکم واقعى ثانوى و آن درستى سه طلاقه است در موردى که طلاق دهنده باور به درستى آن دارد. در حالى که مضمون قول اول، اباحه مال است براى طرف شیعى، بدون تصحیح معامله و جواز ازدواج، براى زن شیعه است بدون تصحیح اصل طلاق از دو طرف و نیز التزام به وقوع طلاق در آن، قبل از ازدواج است.
اکنون دلایل دو نظریه را بررسى مى کنیم:
نظریه اباحه:
گروهى از بزرگان معاصر: شیخ حسن کاشف الغطاء، سید طباطبایى حکیم و سید میرزا حسن بجنوردى این راءى را پذیرفته اند.
شیخ حسن آل کاشف الغطاء، در کتاب انوار الفقاهه مى نویسد:
«فظهر مما ذکرنا اءن طلاقهم ممضى علیهم و ان کان فاسدا عندنا. و هذا الحکم عام لکل صور الطلاق على غیر السنه سواء تعلق بشیعیه اءو غیرها، فانه یحکم بوقوعه على وفق مذهبه بالنسبه الینا، و ان کان فاسدا فى الواقع، و کذا بالنسبه الیهم. و لا منافاه بین البطلان و بین اجراء حکم الصحه بالنسبه الینا لطفا منه، فهى و ان کانت زوجه لهم و لکنه حلال لنا و حرام علیهم. اءو یقال هو صحیح من وجه و فاسد من وجه آخر و لو استبصر جرت علیه الاحکام الماضیه کما تجرى علینا، و لایلزم اعاده ما نقله من العقود و الایقاعات الباطله بالنسبه الینا.»7
از آنچه گفتیم روشن مى شود که طلاق اهل سنت، علیه خودشان پذیرفته است، اگر چه نزد ما فاسد است و این حکم، شمول دارد تمام گونه هاى طلاق به غیر سنت را در برمى گیرد، خواه آن طلاق به زن شیعى تعلق بگیرد، یا به غیر او; زیرا[این ادله] حکم مى کند به وقوع این طلاق، طبق مذهب اهل سنت. نسبت به ما و نیز نسبت به خودشان. گو این که در واقع این طلاق فاسد است و بین باطل بودن طلاق و اجراى حکم صحت نسبت به ما، از باب لطف شارع، منافاتى نیست و این زن، اگر چه همسر فرد سنى است، اما براى ما حلال و براى شخص سنى حرام است.
به عبارت دیگر، این طلاق، از جهتى صحیح و از جهتى فاسد است و اگر آن شخص سنى، شیعه شود، احکام یاد شده در مورد او هم، جارى است و مجبور به اعاده عقود و ایقاعات باطل نیست .
مناقشه در کلام کاشف الغطاء
کلام شیخ حسن کاشف الغطاء، رحمه الله، صریح در اباحه است. اما این قطعه از کلام او ما را به تاءمل وا مى دارد:
«اگر آن سنى، شیعه شود، احکام گذشته در مورد او هم جارى است و مجبور نیست عقود و ایقاعات باطل را اعاده کند.» زیرا این جمله، تصریح دارد به این که شخص سنى که همسر شیعه خود را سه طلاقه کرده اگر شیعه شود، لازم نیست دوباره طلاق را به گونه صحیح در مذهب اهل بیت، اجرا کند و این سخن، آشکارا با قول به فساد طلاق، که مورد قبول ایشان است، منافات دارد; زیرا قول به فساد طلاق، معادل قول به بقاى پیوند زناشویى به گونه شرعى است.
بنا بر این، وقتى زوج شیعه شد، نیازمند اعاده طلاق است و همسر وى، در حقیقت از او جدا نخواهد شد، مگر این که بعد از تشیع، دوباره طلاق را به گونه صحیح اجرا کند. موضع گیرى در مساءله بازگشت یا عدم بازگشت زن به شوهرش، پس از آن که شوهر به شیعه گروید، از نتایج اختلاف در مفاد قاعده الزام و قاعده التزام است و اگر در مورد مضمون ادله قاعده الزام، حکم واقعى ثانوى را بپذیریم، باید بگوییم زن مطلقه، هرگز به شوهرش باز نمى گردد، مگر بعد از ازدواج با دیگرى، اگر چه شوهر شیعه شود.اما بنابر این که مفاد قاعده الزام، آن گونه که شیخ حسن کاشف الغطاء مى گوید، تنها اباحه براى طرف شیعى باشد، نتیجه این مى شود که پیوند زناشویى بین زن و مرد باقى بماند، تنها زوج تصور مى کند که همسرش با سه طلاق، از او جدا شده است و وقتى شیعه شد این تصور از ذهن او زدوده مى شود.
این مناقشه را مى توان در نکات زیر خلاصه کرد:
1. بدون شک، به موجب نصوص قاعده الزام، که مورد اتفاق همگان است، زن شیعه مى تواند ازدواج کند و همان گونه که خواهیم دید، این به معناى وقوع طلاق نیست.
2. در میان نصوص قاعده الزام که در دسترس ماست، دلیلى بر وقوع طلاق وجود ندارد.
3. نصوصى که به وقوع طلاق و درستى آن از زوج سنى تصریح دارند، انصراف دارند به موردى که هر دو طرف سنى باشند و این مورد، قاعده التزام، نه قاعده الزام. دست کم، وقوع طلاق مشکوک است و باید به قدر متیقن آن، بسنده کرد و آن موردى است که هر دو زوج سنى باشند.
4. بر این اساس، نادرستى طلاق، که در صدر کلام ایشان آمده است، با عدم نیاز به اعاده طلاق، در صورت تشیع مرد، منافات دارد. و غیر از قاعده التزام، دلیل دیگرى بر انقلاب نادرستى به درستى بعد از تشیع، در دست نیست.
راءى سید حکیم، ایشان رساله اى دارند که در چاپ دوم کتاب مستمسک، به کتاب نکاح، ج14، پیوست گردیده است. این رساله، پاسخى است به یک سوال درباره شخص سنى که بدون رعایت شروط معتبر در نزد شیعه، همسرش را طلاق داده و سپس خود به شیعه گرویده است. سوال این است که آیا همسرش به او باز مى گردد یا نه؟
سید حکیم، رحمه الله، در پاسخ به این سوال مى نویسند:
«ان مفاد ادله الالزام لاتزید على الاباحه للطرف الشیعى فى التصرف باءموال و متعلقات الطرف السنى بموجب فقه الطرف السنى.»
مفاد قاعده الزام، بیش از اباحه تصرف در اموال طرف سنى، به موجب فقه او، براى طرف شیعى نیست.
و تصریح مى کنند:
«ان الطلاق الثلاثى لایمکن اءن یقع صحیحا و اءدله الالزام غیر ناظره الى صحه هذا الطلاق، انما تدل اءدله الالزام على جواز الزامه بما یدین به من صحه الطلاق و جواز التزویج من زوجته التى طلقها ثلاثا.»
سه طلاق،[در یک مجلس] ممکن نیست به گونه صحیح واقع شود، و ادله الزام، ناظر به درستى این طلاق نیست و تنها به جواز الزام زوج به اعتقادش به صحت طلاق و جواز ازدواج همسر مطلقه اش، دلالت دارد.
ایشان مى نویسد:
«و یقتضیه العمل بالادله الداله على بطلان الطلاق الفاقد للشرائط المقرره عندنا لعدم ما یوجب الخروج عنها الا ما قد یتوهم من دلاله النصوص على بینونه المراءه اذا کان الزوج من المخالفین، لکن التوهم المذکور ضعیف.» 8
مقتضاى عمل به دلایل نادرستى طلاق فاقد شرایط مقرر در نزد شیعه، نادرستى این طلاق است، زیرا دلیلى که موجب خروج از این ادله بشود، در دست نیست، مگر توهم دلالت نصوص، بر جدایى زن در صورت سنى بودن شوهر. اما این توهم ضعیف است.
و در جاى دیگر مى نویسد:
«و من ذلک نعرف ان الطلاق الواقع منهم لیس صحیحا و انما اقتضى الزامهم به بماانه مذهبهم.»9
از این جا در مى یابیم که طلاق اهل سنت، صحیح نیست و تنها انگیزه واداشتن آنان به طلاق، باورشان است به وقوع طلاق.
ایشان براى توضیح این مطلب، روایات قاعده الزام را به سه دسته تقسیم مى کند:
1. روایاتى که تنها بر الزام دلالت مى کنند، مانند روایت عبدالله بن جبله:
«الزموهم من ذلک ما الزموه انفسهم.»
آنان را به آنچه خود بدان پاىبندند، وادار.
در مورد این دسته مى گویند: جواز الزام، یا وجوب آن، بر درستى طلاق دلالت نمى کند، بلکه تنها بر مشروع بودن الزام طرف سنى به موجب فقه مورد قبول او و بر اباحه ازدواج با همسر طلاق یافته اش، دلالت دارد. این، غیر از درستى سه طلاقه فى حد نفسه است.
2. روایاتى که نه بر الزام، بلکه تنها بر لزوم دلالت مى کنند، مانند روایت عبدالله بن طاووس:
«من دان بدین قوم لزمته احکامهم.»
کسى که به دین قومى باور داشته باشد، به احکام آنان هم پاىبند خواهد بود.
در مورد این دسته از روایات مى گویند:
«ان دلالتها على صحه الطلاق غیر ظاهره فان اللزوم اءعم من الالزام و الحکم بصحه الطلاق10، و لا سیما اذا کانت الزوجه شیعیه و الزوج سنیا، فان هذا الطلاق الفاقد لبعض الشرائط فاسد عند الطرف الشیعى و صحیح و نافذ عند السنى. و لایمکن اءن یتصف طلاق واحد بحکمین مختلفین من جهتین $ فلا بد اذن اءن یکون المقصود من هذه الطائفه من الروایات مجرد الحکم على من دان منهما بما دان و الزامه بنتیجه ذلک، کما فى الطائفه الاولى لا صحه الطلاق.
دلالت این دسته بر درستى طلاق، روشن نیست. زیرا لزوم، اعم از الزام و حکم به درستى طلاق است . به ویژه، وقتى زن شیعه و مرد سنى باشد. زیرا این طلاق که برخى از شرایط را ندارد، در نظر طرف شیعى فاسد و در نظر طرف سنى، صحیح و موثر است. امکان ندارد یک طلاق، از دو جهت، به دو حکم گوناگون متصف گردد$ پس چاره اى نیست جز این که بگوییم هدف این روایات، صرف حکم بر هر یک از دو طرف است به آنچه که مورد باور اوست و واداشتن او به نتیجه این باور است، نه درستى طلاق. همان گونه که در دسته اول نیز چنین بود11.
3. روایاتى که بیان کننده تحریم زن بر شوهرند، پس از سه طلاقه کردن، در صورتى که شوهر به تاءثیر چنین طلاقى، باور داشته باشد، مانند روایت هیثم بن مسروق از امام رضا(ع) که مى گوید:
«فى العلوى الذى کان ینتقصه الامام الرضا (ع) حیث قال: اما انه مقیم على الحرام ... لانه طلقها. قلت کیف طلقها؟ قال: طلقها و ذلک دینه فحرمت علیه.»
در حضور حضرت، از شخص علوى که مورد سرزنش حضرت بود، نامى به میان آمد.حضرت فرمود: بدون تردید او مقیم بر حرام است. عرض کردم: فدایت شوم مگر آن زن همسر او نیست؟ فرمودند: او را طلاق داده است. گفتم: چگونه او را طلاق داده است؟ فرمودند: او را سه طلاقه کرده و درستى این طلاق را باور دارد. پس آن زن بر او حرام است.
سید حکیم،رحمه الله، این گروه از روایات را به همان معنایى حمل مى کند، که روایات دسته دوم را بر آن حمل کرد.
مناقشه در کلام سید حکیم
در کلام ایشان، موردهایى وجود دارند که در خور نظرند و تاءمل، به شرح زیر:
1. سخنان ایشان، دو حالتى را که ما از یکدیگر جدا کردیم، در بر مى گیرند: یعنى حالت اختلاف مذهب دو طرف عقد و ایقاع، از جهت تشیع و تسنن و حالت وحدت مذهب فقهى دو طرف، از جهت تسنن. توجیه روایات این باب و حمل آن بر اباحه، نسبت به طرف شیعى، بدون انقلاب حکم واقعى اولى به حکم واقعى ثانوى، تنها در حالت اول، ممکن است، نه در حالت دوم. حالت اول، همان مورد قاعده الزام است و حالت دوم، تنها مورد قاعده التزام است. بیشتر روایاتى که سید حکیم، رحمه الله، ذکر کرده اند (بخشى از دسته اول و دسته دوم و سوم) ویژه حالت دوم است، نه حالت اول. و هیچ اشاره اى به وجود دو طرف، با اختلاف فقهى در عقد یا ایقاع واحد، در آنها نیست تا آنها را بر اباحه نسبت به طرف شیعى حمل کنیم، نه بر انقلاب حکم واقعى اولى به حکم واقعى ثانوى.
پیداست که مقصود این روایات، تنها لزوم است نه الزام. حتى اگر الزام هم مقصود باشد، مقصود بالعرض است و از امورى است که مترتب بر لزوم و التزام است. در تفسیر لزوم و التزام در این روایات به الزام، تحمیل و تکلف زیادى نهفته است. بنا بر این، هیچ معناى معقولى براى لزوم باقى نمى ماند، مگر حکم واقعى ثانوى براى دو طرف سنى و انقلاب طلاق فاسد نسبت به شخصى که به درستى آن باور دارد، به طلاق صحیحى که به آن ملزم است. این حکم واقعى ثانوى است به درستى طلاقى که زوج سنى اجرا کرده است.
سخنان سید حکیم، رحمه الله، در تفسیر«لزوم» نیاز به درنگ بیشتر دارد; زیرا ایشان، پس از رد درستى طلاق، در تفسیر لزوم مى نویسد:
«فلا بد اذن اءن یکون المقصود من هذه الطائفه من الروایات مجرد الحکم على من دان منهما بما دان.»12
پس گریزى نیست از این که مراد، صرف حکم بر دو طرف باشد به آنچه که به آن باور دارند.
و همچنین پس از رد درستى طلاق و تاءثیر آن در مورد دسته دوم از روایات مى نویسد:
«فان من الجائز ان یکون التحریم بما انه دینه، و لو تشیع فصار دینه حلیه الزوجه کانت له حلالا.»13
گمان مى رود که تحریم، به خاطر این باشد که شخص به آن باور دارد و اگر شیعه شود و اعتقاد او حلال بودن زوجه باشد، بر او حلال خواهد بود.
در هر دو تفسیر، مناقشه اى روشن وجود دارد. زیرا تفسیر لزوم در این نصوص به الزام هر یک از دو طرف به باورى که دارد، مبهم است و دسته اى از این روایات، به روشنى، دلالت دارند بر لزوم. اما تفسیر دوم: تحریم، به اعتبار باور شخص به تحریم است، پس اگر به تشیع گروید، همسرش بر او حلال است، خلاف صریح دسته اى از نصوص است که به روشنى بیانگر انقلاب حکم واقعى اولى به حکم واقعى ثانوى است.
2. سید حکیم، رحمه الله، در دلالت روایت هیثم بن مسروق بر انقلاب حکم واقعى اولى به حکم ثانوى، مناقشه مى کند و این مناقشه، خود، به روشنى مورد مناقشه است، زیرا روایت هیثم بن مسروق دلالت بر صحت طلاق و تاءثیر آن دارد. ایشان، نسبت به سند این روایت هم اشکال مى کند و این اشکال وارد است، ولى ضعف سند این روایت با روایات دیگر جبران مى شود. ایشان مناقشه سومى هم در دلالت روایت مى کند (به خاطر عدم تعرض روایت به مشروع نبودن طلاق)، ولى مى پذیرند که سوال و جواب راوى و امام، این کمبود را برطرف مى کند.
امام مى فرماید: چون او را طلاق داده است.
رواى مى پرسد: چگونه او را طلاق داده است؟ امام مى فرماید: او را طلاق داده و این مذهب او بوده است$
یعنى تا وقتى چنین طلاقى موافق مذهب طلاق دهنده است، صحیح و نافذ است. آقاى حکیم، رحمه الله، این روایت را تاءویل کرده و مى نویسد:
«فان من الجائز ان یکون التحریم بما انه دینه.»
«گمان مى رود تحریم، بدان خاطر باشد که مذهب او چنین اقتضایى دارد»
این توجیه، همان گونه که گفتیم، ابهام دارد; زیرا سخن امام، علیه السلام، که فرمود: «البته او مقیم بر حرام است» و «او را طلاق داده و این مذهب اوست» تقریبا صریح در درستى طلاق و تاءثیر آن است14 و این روایت، در مورد قاعده التزام و لزوم وارد شده نه در مورد قاعده الزام.
در کلمات فقیه، سید حکیم، رحمه الله، نظرات و تاءملات دیگرى هم وجود دارد که در آینده روشن مى شود.
راءى محقق بجنوردى
فقیه معاصر، سید میرزا حسن بجنوردى، رحمه الله، در کتاب «قواعد فقهیه»، همین نظر را پذیرفته است که مفاد ادله الزام، اباحه است. در این جا بعضى از نکات برجسته سخنان ایشان را نقل مى کنیم و ملاحظاتى علمى درباره آنها ارائه مى دهیم:
ایشان مى نویسد:
وقتى طلاق، یکى از این شرایط را نداشته باشد، از نظر فقهاى امامیه، باطل است. و همچنین سه طلاقه، بدون رجوع بین آنان، از نظر امامیه باطل است. پس وقتى شخص سنى، همسرش را طلاق دهد و طلاق واجد همه شرایط نباشد، آن طلاق از نظر ما باطل است و زن بر زوجیت خود باقى است. اما، با این وجود، اگر مرد بر اساس مذهب خود، به درستى آن طلاق، باور داشته باشد، امامى اثنا عشرى، حق دارد او را به آنچه که خود، پاىبند است، وادارد; یعنى او را به درستى این طلاق باطل، وادارد و به واسطه این قاعده، آثار درستى را بر آن بار و با آن زن ازدواج کند. و چون عقد معتقد به بطلان این طلاق، علت خروج آن زن از زوجیت است، پس عقد و عدم زوجیت، در زمان واحد است. زیرا این دو، علت و معلولند، از این روى عقد بر زن شوهردار واقع نشده است. اگر بگویید: به چه دلیل عقد، علت خروج زن از زوجیت است؟
مى گوییم: به دلیل فرمایش امام(ع): «آنان را وادارید» و«با آنان ازدواج کنید». با توجه به یقین به این که امام، به ازدواج با زن شوهردار دستور نمى دهد و نیز یقین به این که این طلاق باطل است، به دست مىآوریم که جمع بین این امور ممکن نیست، مگر این که بگوییم: زوجیت نسبت به کسى که به باطل بودن طلاق، باور دارد، تا زمان عقد باقى است و با این عقد، زن از زوجیت همسر اولش که او را طلاق داده است خارج شده و همسر کسى مى شود که او را اینک عقد کرده است.
اما سخن حضرت که فرمود: «آنان را الزام کنید» یا«با آنان ازدواج کنید» اصلا این اشکال را برطرف نمى کند، زیرا معناى حکومت بر ادله اشتراط طلاق به شرایط مذکور در باب طلاق، درستى طلاق است و این، مخالف ضرورت مذهب تشیع است; زیرا همه فقها بر باطل بودن این طلاق، اتفاق نظر دارند و هیچ یک از آنان، درستى آن، و لو به عنوان ثانوى، یعنى به این عنوان که این طلاق از سوى اهل تسنن اجرا شده است، فتوا نمى دهد. افزون بر این، این طلاق مخالف روایاتى است که به روشنى مى گویند:
«از ازدواج با زنانى که در مجلس واحد سه طلاقه شده اند، بر حذر باشید; زیرا آنان شوهر دارند.»
و گاه گفته مى شود: اگر طلاق دهنده شیعه باشد، طلاق بدون شرایط، فاسد است و اگر سنى باشد صحیح.این سخنى است که التزام به آن، امکان ندارد زیرا:
نخست، آنان منکر درستى چنین طلاقى اند و براى اثبات باطل بودن آن، به قرآن استدلال مى کنند و این امر، با مشروع بودن و درستى طلاق فاقد شرایط، سازگار نیست.
دو دیگر، در کتاب دعائم الاسلام از امام جعفر صادق، علیه السلام، روایت کرده است:
عن جعفر بن محمد (ع) ان رجلا من اصحابه ساءله عن رجل من العامه طلق امراءته لغیر عده و ذکر انه رغب فى تزویجها. قال: انظر اذا راءیته فقل له: طلقت فلانه اذا علمت انها طاهر فى طهر لم یمسها فیه فاذا قال نعم، فقد صارت تطلیقه فدعها حتى تنقضى عدتها من ذلک الوقت ثم تزوجها ان شئت; فقد بانت منه بتطلیقه بائن و لیکن معک رجلان حین تساءله لیکون الطلاق بشاهدین عدلین.
شخصى از اصحاب آن حضرت از ایشان درباره مردى سنى سوال کرد که همسرش را بدون عده طلاق داده و او به ازدواج با آن زن، تمایل دارد.
حضرت فرمود: وقتى مى دانى که آن زن در حال طهارت به سر مى برد، طهارتى که در آن با شوهرش همبستر نشده، از آن مرد سوال کن آیا همسرت را طلاق داده اى؟ وقتى گفت: بله، آن زن مطلقه مى شود، آن گاه از آن زمان صبر کن تا عده او، به پایان برسد و سپس، اگر خواستى، با او، عقد همسرى ببند. زیرا آن زن، به طلاق بائن از او جدا شده است. و وقتى از آن مرد مى پرسى، دو نفر مرد هم همراه تو باشند تا طلاق با حضور دو شاهد عادل پدید آید.
این روایت، ظاهر، بلکه صریح در فساد طلاق به غیر سنت است، اگر چه از جهت مخالفت آن با قاعده الزام، اشکال دارد.
پس از جمع بندى آنچه که ذکر شد، در مى یابیم که مقتضاى جمع بین ادله این است که سه طلاقه، بدون رجوع بین آن، خواه به لفظ واحد باشد، یا به تکرار طلاق، بدون رجوع بین آن، سه طلاق به حساب نمىآید، بلکه یک طلاق هم، به حساب نمىآید، اگر چه از این جهت، مورد اختلاف فقهاى شیعه است. به همین ترتیب، اگر طلاق، دیگر، شرایط صحیح بودن را نداشته باشد، فاسد است، گرچه طلاق دهنده، باور داشته باشد به درستى آن و زن بر همسرى آن مرد، باقى است و قول به درستى چنین طلاقى، از امورى است که مذهب از آن ابا دارد، حتى اگر از کسى صادر شود که به صحیح بودن آن، باور دارد.
افزون بر این، بدون شک، ائمه، علیهم السلام، به درستى ازدواج، با چنین زنانى حکم کرده اند، در حالى که ممکن نیست قول به درستى ازدواج با زن شوهردار را با آن حضرات نسبت دهیم، پس ناگزیر باید گفت: زن طلاق داده شده، به همسرى طلاق دهنده باقى است، اما به همان عقد ازدواجى که از سوى معتقد به نادرستى طلاق، جارى مى شود، از همسرى طلاق دهنده خارج مى شود. پس این عقد، نسبت به زوج اول، طلاق است و نسبت به زوج دوم نکاح. این حکم مساءله است از نظر مقام ثبوت، اما در مقام اثبات، حکم ائمه، علیهم السلام، به ازدواج با این زنان (یا گرفتن مال در ارث یا معاملات فاسد، یا ضمانتهاى غیر صحیح، در حالى که داراى ولایت عامه اند) بر این دلالت مى کند که خود عقد را،نسبت به زوج اول طلاق، و نسبت به زوج دوم، ازدواج قرار داده اند. بنا بر این، عقد بر زن بدون شوهر واقع شده است، زیرا زمان حصول همسرى براى شوهر دوم، همراه است با عدم همسرى براى شوهر اول، چون این دو، معلول علت واحد، یعنى عقدند.15
سخنان محقق بجنوردى را، گستردیم; تا با چگونگى استدلال بر این راءى آشنا شویم و اینک با شرح و بسط به نقد و بررسى این راءى مى پردازیم.
نقد و بررسى کلام محقق بجنوردى
1. ایشان بر این باورند که ازدواج با زن طلاق داده شده به طلاق مخالف سنت، به خودى خود، سبب جدایى زن از شوهر اول مى شود و این ازدواج، در آن واحد، هم طلاق است و هم ازدواج، اگر چه طلاق از نظر رتبه، بر ازدواج، پیشى دارد. زیرا درستى ازدواج، بستگى دارد به طلاق. و این، مطلبى است، که نباید به آن پناه برد، مگر در صورت نبود دلیل بر درستى طلاق تاءثیر آن از یکسو و ثبوت دلیل قطعى بر درستى ازدواج از سوى دیگر. و جمع بین این دو ممکن نیست، مگر با فرض این که شارع آن زن را با اقدام شخص ثالث، با ازدواج و اجراى عقد ازدواج، جداى از شوهر اول وى، اعتبار کرده است. بنا بر این، با همان عقد، و در رتبه سابق بر آن، از شوهرش جدا مى شود و ما اکنون، در موردى که زوج سنى و زوجه شیعه است ناگزیر به چنین پایه اى براى استدلال هستیم، اما در موردى که هر دو طرف سنى اند، دلالت نصوص بر درستى طلاق تاءثیر آن روشن است و نیازى به این پایه براى استدلال نیست.
2. ایشان بر این باورند که تمام فقها، بر نادرستى این طلاق، هم نظرند و هیچ یک از آنان نظر به درستى آن به عنوان ثانوى، یعنى به عنوان طلاق صادر از اهل سنت، ندارد16 حتى در جایى که دو طرف طلاق، از اهل سنت باشند. در حالى که راءى روش شیخ طوسى، رحمه الله، در کتابهایش، درستى طلاق است.
شیخ طوسى، در استبصار مى نویسد:
«باب ان المخالف اذا طلق امراءته ثلاثا و ان لم یستوف شرائط الطلاق کان ذلک واقعا.»17
باب این که اگر فرد سنى همسرش را سه طلاقه کرد، بدون این که شرایط طلاق را کامل کند، آن طلاق واقع مى شود.
این عنوان، راءى شیخ طوسى را در این مساءله روشن مى کند و آن این که:
از اهل سنت، سه طلاقه، واقع مى شود اگر چه خلاف سنت نبوى است. ایشان، پس از نقل روایت شعیب حداد از امام صادق، علیه السلام، مى نویسد:
«قالوا لو کان الامر على ما ذکرتم من اءنه یقع الطلاق لما احتاج الى الاشهاد، و لما منعه فى الخبر الثانى من تزویجها. قیل: لیس فى الخبرین ان الذى طلقها کان معتقدا لوقوع الطلاق.»18
مى گویند: اگر مطلب چنین است که طلاق واقع مى شود، پس نیازى به گواهان نیست و در روایت دوم، از ازدواج با چنین زنانى منع نمى کرد. خواهیم گفت: در این دو روایت، نیامده است که طلاق دهنده، به وقوع طلاق باور دارد.
این اشکال و جواب، راءى شیخ را در وقوع سه طلاق در یک مجلس، از اهل سنت تاءکید مى کند.
شیخ در تهذیب مى نویسد:
«و من طلق امراءته و کان مخالفا و لم یستوف شرائط الطلاق الا انه یعتقد انه یقع به البینونه لزمه ذلک.»19
اگر یکى از اهل سنت، همسر خود را طلاق دهد و شرایط طلاق را کامل نکند و تنها بر این باور باشد که با این طلاق، جدایى حاصل مى شود، این جدایى بر او لازم مى شود.
و آن گاه مى نویسد:
«فان قالوا لو کان الامر على ما ذکرتم من اءنه یقع الطلاق، لما احتاج الى الاشهاد علیه، قیل له $»20
مى گوییم:$ اگر بگویند: اگر چنین باشد، نیازى به گواهان نیست.
و این عبارات روشنگر راءى شیخ طوسى، در مورد وقوع سه طلاق در یک مجلس، از سوى کسانى است که به آن باور دارند.
شیخ طوسى، در کتاب«نهایه» مى نویسد:
«فان کان المطلق مخالفا و کان ممن یعتقد وقوع الثلاث لزمه ذلک و وقعت الفرقه، و انما لاتقع الفرقه اذا کان الرجل معتقدا للحق.»21
اگر طلاق دهنده از اهل سنت باشد و به وقوع سه طلاق در یک مجلس، باور داشته باشد، طلاق بر او لازم و جدایى حاصل مى شود و تنها وقتى جدایى تحقق نمى یابد که شخص شیعه باشد.
ابن ادریس، رحمه الله، در کتاب «سرائر» بر این راءى ادعاى اجماع کرده است:
«و قد روى اصحابنا روایات متظافره بینهم متناصره، و اجمعوا علیه قولا و عملا اءنه ان کان المطلق مخالفا، و کان ممن یعتقد لزمه ذلک و وقعت الفرقه، و انما لاتقع اذا کان الرجل معتقدا للحق.»22
اصحاب ما، روایات فراوانى در این باب نقل کرده اند که یکدیگر را تقویت و تایید مى کند. در گفتار و رفتار بر این نظر هماهنگى دارند که اگر طلاق دهنده، از اهل سنت باشد و به سه طلاق در یک مجلس معتقد، این طلاق بر او لازم مىآید و جدایى حاصل مى شود و تنها وقتى جدایى حاصل نمى شود که طلاق دهنده شیعه باشد.
اما فقهاى معاصر در این مساءله اختلاف نظر دارند و گروهى اثبات و گروهى رد مى کنند و کلمات صاحب جواهر، رحمه الله، در کتاب طلاق، محتمل هر دو راءى است و در کتاب فرائض و میراث، انقلاب حکم واقعى اولى به حکم واقعى ثانوى، ظاهر است.
از معاصران نیز، فقیه مرحوم شیخ حسین حلى، رحمه الله،23 و شیخ محمد طاهر خاقانى، رحمه الله،24 این راءى را پذیرفته اند.
3. شگفت انگیزتر از این، استدلال محقق بجنوردى است به روایتى که مى گوید:
«اتقوا تزویج المطلقات ثلاثا فى موضع واحد فانهن ذوات ازواج.»25
از ازدواج با زنان سه طلاقه شده در یک مجلس، خوددارى کنید; زیرا آنان شوهردارند.
اگر این روایت، در مورد طلاق اهل سنت، درست باشد و پرهیز از ازدواج با زنان طلاق داده شده آنان ثابت شود، اساس قاعده الزام و لزوم نسبت به شیعه، در حکم وضعى و تکلیفى، از بین مى رود. پس ناگزیر باید مقصود این روایت، به فرض درست بودن آن، سه بار طلاق باشد در یک مجلس، از سوى شخص شیعه، نه سنى.
4. محقق بجنوردى براى اثبات نادرستى این طلاق در صورت صدور آن از اهل سنت، به روایات اهل بیت، علیهم السلام، و استدلال آن حضرات به قرآن، تمسک مى جوید.26 در درستى این روایات و دلالت آنها بر نادرستى طلاق، هیچ تردیدى نیست و هیچ یک از فقها در دلالت این روایت و رسایى آنها در نادرستى طلاق مناقشه نکرده است. اما این دلایل، بر خلاف قوت و رسایى که دارند، محکوم ادله الزام اند و حاکمیت ادله الزام بر آنها، به معنى رد روشنى، قوت و رسایى آنها نیست.
5. محقق بجنوردى براى اثبات فساد این طلاق، به روایت دعائم الاسلام از امام صادق(ع) استدلال مى کنند که ذکر آن گذشت.27
و این استدلال نیز شگفت انگیز است زیرا:
نخست، اعتبار کتاب «دعائم الاسلام» ثابت نشده است. نهایت سخنى که بتوان درباره آن گفت، سخن علامه مجلسى، رحمه الله، است که روایات این کتاب، براى تاءیید و تاءکید خوب است.28
دو دیگر، روایات این کتاب، مرسله است و با چشم پوشى از اعتبار مولف و کتاب، اعتماد بر آنها امکان ندارد و این روایت نیز، یکى از همان مرسله هاست.
سه دیگر، این روایت مى گوید: «وقتى گفت بله، آن زن مطلقه مى شود»، و واژه «بله» بى گمان اخبار است نه انشا و طلاق به غیر از جمله انشایى، یا جمله اخبارى که مفید انشا باشد، صحیح نیست، پس چگونه طلاق به سبب آن صحیح است؟ و با فرض درستى روایت، دور از ذهن بودن آن، نیاز به شرح و بیان دارد، تا چه رسد به این که روایت، صحیح نباشد.
چهارم این که، این روایت، با ادله الزام ناسازگارى دارد، حتى بنا بر تفسیر این ادله به اباحه. و خود ایشان نیز، به این مطلب اعتراف دارند